LG Trier: Verstoß gegen Unterlassungsverpflichtung wenn Unterlassungsschuldner Dritte ermuntert wettbewerbswidriges Video weiter auf YouTube und Instagram zu teilen und zu verbreiten
Geschrieben von Rechtsanwalt Marcus Beckmann am Donnerstag, 30. September 2021
LG Trier
7 HK O 9/21
Das LG Trier hat entschieden, dass ein Verstoß gegen eine Unterlassungsverpflichtung vorliegt, wenn der Unterlassungsschuldner Dritte ermuntert, ein wettbewerbswidriges Video weiter auf YouTube und Instagram zu teilen und zu verbreiten.
"Die Voraussetzungen für die Verhängung eines Ordnungsmittels nach § 890 Abs. 1 und 2 ZPO liegen vor.
Die Antragsgegnerin wurde gemäß rechtskräftigem Endurteil verpflichtet, es zu unterlassen, im Rahmen geschäftlicher Handlungen zu äußern,
a) die unter der Marke „E.“ vertriebenen Produkte seien früher nicht in Deutschland hergestellt worden, wenn dies geschieht wie am 02.03.2021 in der Story des Instagram-Accounts „.“ und/oder wie in dem am 05.03.2021 auf dem YouTube-Kanal „Z...+ N.“ unter dem Link .veröffentlichten Video mit dem Titel „E. Leak | J. W. Teil 1 #fake #in #germany #alle #lügen“ (ab Minute 4:15; ab Minute 1:27:45), als Videos überreicht mit Anlage AST 7;
b) die unter der Marke „E.“ vertriebenen Produkte seien „Fake in Germany“ gewesen, wenn dies geschieht wie am 02.03.2021 in der Story des Instagram-Accounts „.“ und/oder wie in dem am 05.03.2021 auf dem YouTube-Kanal „Z...+ N.“ unter dem Link .veröffentlichten Video mit dem Titel „E. Leak | J. W. Teil 1 #fake #in #germany #alle #lügen“ (ab Minute 1:31:15), als Videos überreicht mit Anlage AST 7.
Die Antragsgegnerin hat dieser Unterlassungsverpflichtung zuwidergehandelt.
Die Antragsgegnerin hat die verbotenen Äußerungen selbst nicht nochmals getätigt, aber ihre Follower dazu aufgefordert, die Message des neu geschnittenen Videos im Vergleich zu dem alten Video unter seiner Instagram Story zu posten. Da die Antragstellerin nur beantragt hat, die Äußerungen zu unterlassen, ist es zwar zweifelhaft, ob das Anregen von Äußerungen allein der Unterlassungsverpflichtung nach der sog. Kerntheorie ebenfalls unterfällt.
Nach dieser dürfen zwar im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes und zur Vermeidung unnötiger Streitverlagerungen in die Vollstreckungsinstanz zwar gewisse Verallgemeinerungen über die enge Form der festgestellten Verletzungshandlung hinaus vorgenommen werden, sofern auch in der erweiterten Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform aus der begangenen Handlung zum Ausdruck kommt. Eine in bestimmter Form begangene Verletzungshandlung lasse nicht nur die Wiederholung der genau identischen Verletzungsform vermuten, sondern auch die Begehung zwar leicht abgewandelter, aber in ihrem Kern gleicher Handlungen (OLG München, Urteil vom 12. 11. 2003 - 7 U 3739/03, GRUR-RR 2004, 63, beck-online).
Vorliegend kommt aber hinzu, dass sich die Antragsgegnerin die oben genannten Äußerungen zu eigen gemacht hat, als sie sich die Kommentierung des Nutzers „...“, dass „E... fake“ sei und „im Ausland produziert“, mit dem Kommentar „Dank dir“ zusätzlich zu eigen gemacht hat. Macht sich die Antragsgegnerin eine Kommentierung unter ihrer Story, die sie angeregt hat und die sie unproblematisch hätte löschen können, durch einen befürwortenden Kommentar zu eigen, so steht dies auch nach der Kerntheorie einer eigenen Äußerung gleich.
Die Äußerungen sind auch in ihrem Kern wesensgleich, auch wenn sich der Unterlassungstenor nur auf die Vergangenheit bezog. In der Behauptung, dass dies auch in der Gegenwart noch so sei, ist aber die frühere Behauptung enthalten und wird sogar in ihrem Erheblichkeitsgrad gesteigert.
Das Gericht hat das beantragte Ordnungsgeld auf 1.000,00 € festgesetzt. Es hat hierbei sowohl die Schwere der fortgesetzten Zuwiderhandlung berücksichtigt als auch dem Umstand Rechnung getragen, dass die Schuldnerin F... GmbH & Co. KG durch ein empfindliches Übel zur Einhaltung des gerichtlichen Verbots angehalten wird. Die Ordnungshaft hat ihre Rechtsgrundlage in § 890 I 1 ZPO.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 891 S. 3, 91 ZPO."
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KG Berlin: Amazon Marketplace-Händler muss regelmäßig überprüfen ob durch Verkaufsplattform oder Dritte rechtsverletzende Änderungen im Angebotstext vorgenommen wurden
KG Berlin
5 U 3/20
Das KG Berlin hat entschieden, dass ein Amazon Marketplace-Händler regelmäßig überprüfen muss, ob durch die Verkaufsplattform oder Dritte rechtsverletzende Änderungen im Angebotstext vorgenommen wurden.
a) Der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe in Höhe von 5.000,00 Euro folgt aus dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Unterlassungsvertrag i. V. mit § 339 S. 1 und 2 BGB.
aa) Zwischen den Parteien ist ein wirksamer Unterlassungsvertrag zustande gekommen. Dieser ist – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – dadurch zustande gekommen, dass der Kläger die (modifizierte) Unterlassungserklärung des Beklagten vom 19.02.2019 (Anlage K 1), die gemäß § 150 Abs. 2 BGB als neuer Antrag zu werten ist, mit Schreiben vom 27.02.2019 (Anlage K 1a) angenommen hat.
bb) Der Kläger ist Inhaber des Anspruchs. Auch insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Voraussetzungen von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erfüllt sind. Die dort (auch) geregelte Anspruchsberechtigung in Bezug auf den Anspruch aus § 8 Abs. 1 UWG ist keine Voraussetzung dafür, dass der Vertragsgläubiger – hier der Kläger – den Vertragsstrafeanspruch als Inhaber geltend machen kann (vgl. OLG Bremen, Urt. v. 19.08.1993 – 2 U 54/93 –, Rn. 21-23, juris; Grosch/Ebersohl/Herrmann/Feddersen in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, 2. Aufl. 2015, § 12 Rn. B 154; Staudinger/Rieble, BGB, Bearb. 2015, § 339 Rn. 46).
cc) Der Beklagte hat mit den Angeboten, deren Screenshots mit dem Anlagenkonvolut K 2 vorgelegt wurden, gegen den Unterlassungsvertrag verstoßen. Die sich hierauf beziehenden Ausführungen des Landgerichts werden von der Berufung zu Recht nicht angegriffen.
dd) Der Beklagte hat die sich aus dem Vertragsstrafeversprechen ergebenden Verpflichtungen auch schuldhaft verletzt. Die Vertragsstrafe verfällt nur bei schuldhafter Zuwiderhandlung; das Verschulden wird allerdings bei einem Verstoß gegen die übernommene Unterlassungsverpflichtung grundsätzlich – und so auch hier – nach § 339 S. 1 i. V. mit § 286 Abs. 4 BGB vermutet (BGH, Urt. v. 04.05.2017 – I ZR 208/15 –, Rn. 33, juris – Luftentfeuchter). Der Beklagte hat jedenfalls fahrlässig gehandelt, also die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen (vgl. § 276 Abs. 2 BGB). Er hat die hierfür sprechende Vermutung nicht widerlegt.
(1) Wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend erkannt hat, kann dabei unterstellt werden, dass es ein anderer Nutzer der Plattform war, der die von dem Beklagten zunächst dort eingestellten Angebote verändert hat. Den Beklagten treffen Prüfungspflichten, die er nicht dadurch erfüllt hat, dass er “täglich damit befasst“ gewesen sei, “die zahlreichen Angebote stichprobenartig zu prüfen“ (Schriftsatz vom 28.08.2019, dort Seite 2; Bl. 33 d. A.).
(2) Die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, umfasst regelmäßig nicht nur die Unterlassung derartiger Handlungen, sondern auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands (vgl. BGH, Urt. v. 14.12.2017 – I ZR 184/15 –, Rn. 22, juris – Klauselersetzung; Urt. v. 19.11.2015 – I ZR 109/14 –, Rn. 34, juris – Hot Sox). So verhält es sich, wenn die Nichtbeseitigung des Verletzungszustands gleichbedeutend mit der Fortsetzung der Verletzungshandlung ist (vgl. BGH, Urt. v. 04.02.1993 – I ZR 42/91 –, Rn. 38, juris – TRIANGLE; Urt. v. 28.01.1977 – I ZR 109/75 –, Rn. 22, juris – Gebäudefassade), wenn also der Schuldner seiner Pflicht zur Unterlassung oder zur Duldung nur gerecht werden kann, wenn er neben der Unterlassung oder Duldung auch Handlungen vornimmt (vgl. BGH, Beschl. v. 29.09.2016 – I ZB 34/15 –, Rn. 26, juris – Rückruf von RESCUE-Produkten; Senat, Beschl. v. 22.02.2021 – 5 W 1024/20, Umdruck Seite 7; Urt. v. 19.10.2018 – 5 U 175/17 –, Rn. 51, juris). Diese Handlungspflichten bestehen freilich auch dann, wenn eine inkriminierte Werbeaussage erst nach Abschluss des Unterlassungsvertrags im Internet veröffentlicht wird; es geht bei jenen Pflichten also nicht allein darum, dass nur solche von dem Vertragsstrafeversprechen erfasste Inhalte entfernt werden, die schon bei Abschluss des Unterlassungsvertrags im Internet abgerufen werden konnten.
(3) Sofern der Anbietende sich einer Verkaufsplattform bedient, bei der die technische Möglichkeit besteht, dass die Angaben für das Produkt, etwa die Produktbeschreibung, durch andere Händler geändert werden, besteht die Gefahr, dass ursprünglich richtige und zulässige Angebote durch Handlungen Dritter in rechtsverletzender Weise geändert werden. Jede weitere Nutzung der Verkaufsplattform erhöht diese Gefahr von Rechtsverletzungen (BGH, Urt. v. 03.03.2016 – I ZR 140/14, GRUR 2016, 936 Rn. 23 – Angebotsmanipulation bei Amazon). Unter diesen Umständen ist es dem Anbietenden – also hier dem Beklagten – zuzumuten, ein von ihm dauerhaft oder über einen längeren Zeitraum auf der Plattform eingestelltes Angebot regelmäßig darauf zu überprüfen, ob rechtsverletzende Änderungen vorgenommen worden sind (BGH, Urt. v. 03.03.2016 – I ZR 140/14, GRUR 2016, 936 Rn. 24 – Angebotsmanipulation bei Amazon).
(4) Diese Grundsätze, die der Bundesgerichtshof zu der Frage entwickelt hat, ob der Anbieter als Störer einer Markenverletzung zu qualifizieren ist (vgl. BGH, Urt. v. 03.03.2016 – I ZR 140/14, GRUR 2016, 936 Rn. 24 – Angebotsmanipulation bei Amazon), können nach Auffassung des Senats auf die sich hier stellende Frage, welche Prüfungen auf der Grundlage eines Vertragsstrafeversprechens erforderlich sind, um den Sorgfaltspflichten (vgl. § 276 Abs. 2 BGB) zu genügen, übertragen werden. Dem steht nicht entgegen, dass die Störerhaftung grundsätzlich unabhängig davon eingreift, ob den Störer ein Verschulden trifft, es hier jedoch gerade um die Frage geht, ob dem Beklagten ein solcher Vorwurf zu machen ist. Denn wird die Störerhaftung in jenen Fällen – wie oben aufgezeigt – von der Verletzung von Prüfungspflichten abhängig gemacht, so überträgt man letztlich ein Element der – engeren – Verschuldenshaftung in die Störerhaftung, um diese einzugrenzen. Das sperrt aber nicht etwa den Rückgriff auf jene Wertung, wenn – wie hier – eine verschuldensabhängige Haftung in Rede steht. Insoweit kommt es auch nicht darauf an, welche Unterlassungsansprüche sich überhaupt gegen einen Störer richten können.
(5) Der Beklagte hat nicht aufgezeigt, dass er seinen Prüfungspflichten nachgekommen ist. Die Vornahme bloßer Stichproben genügt nicht. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das System, nach dem die Stichproben genommen werden, nicht sicherstellt, dass in einem angemessenen Zeitraum jedes Angebot, das dauerhaft oder über einen längeren Zeitraum auf der Plattform eingestellt wird, zum Gegenstand einer Prüfung gemacht wird. Dazu trägt der insoweit darlegungsbelastete Beklagte nichts vor.
(6) Soweit der Beklagte sich darauf beruft, die gebotene Prüfung sei zu kostenintensiv, weshalb sie § 276 Abs. 2 BGB nicht entnommen werden könne, überzeugt diese allein auf Maßstäbe der ökonomischen Analyse des Rechts abstellende Betrachtung nicht. Zwar mögen Gesichtspunkte, die sich aus ihr ergeben, bei der Auslegung des einfachen Rechts zu berücksichtigen sein; sie sind jedoch jedenfalls nicht das einzige Kriterium, das bei der Bestimmung des Inhalts von Sorgfaltspflichten in Ansatz zu bringen ist. So ist hier vielmehr in erster Linie zu bedenken, dass der Beklagte sich bewusst für den Vertriebsweg über solche Plattformanbieter entschieden hat, die eine nachträgliche Abänderung der eingestellten Angebote durch Dritte zulassen. Die wirtschaftlichen Nachteile, die sich daraus ergeben mögen, dass der Beklagte jene Prüfungen sicherzustellen hat, sind letztlich die Kehrseite jener unternehmerischen Entscheidung und müssen vom Beklagten hingenommen werden (vgl. zu dieser Wertung auch BGH, Urt. v. 03.03.2016 – I ZR 110/15, GRUR 2016, 961 Rn. 37 – Herstellerpreisempfehlung bei Amazon).
ee) Dem Kläger steht der Anspruch auch in der vom Landgericht ausgeurteilten Höhe zu.
(1) Hat der Unterlassungsgläubiger – wie hier der Kläger – die vertraglich eingeräumte Befugnis, im Fall einer Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht die Höhe der Vertragsstrafe nach seinem billigen Ermessen festzusetzen, so ist die vom Gläubiger getroffene Bestimmung der Strafhöhe dann verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht (vgl. zur Wirksamkeit einer Vertragsstrafe, deren Höhe – ohne Nennung einer Obergrenze – dem Bestimmungsrecht des Gläubigers überlassen wird: BGH, Urt. v. 31.05.1990 – I ZR 285/88, GRUR 1990, 1051 – Vertragsstrafe ohne Obergrenze).
(2) Dem Bestimmungsberechtigten steht bei der Bestimmung der Strafhöhe ein Ermessensspielraum zu; die Bestimmung ist erst dann durch das Gericht zu ersetzen, wenn die von § 315 Abs. 3 BGB – mit dem Hinweis auf die Billigkeit – gezogenen Grenzen überschritten sind, nicht dagegen schon dann, wenn das Gericht eine andere Festsetzung für richtig hält (BGH, Urt. v. 19.05.2005 – I ZR 299/02, BGHZ 163, 119 = GRUR 2005, 757, 760 – PRO-Verfahren). Im Rahmen von § 315 Abs. 3 BGB besteht damit nur ein beschränktes Kontrollrecht und kein Nachbesserungsrecht dahingehend, die Ermessensentscheidung des primär Bestimmungsberechtigten durch eine eigene, für besser und billiger gehaltene zu ersetzen (OLG Karlsruhe, Urt. v. 18.12.2015 – 4 U 191/14, GRUR-RR 2016, 92 Rn. 31).
(3) Bei der Billigkeitskontrolle ist weiter zu beachten, dass die Vertragsstrafe den Zweck hat, den Unterlassungsschuldner dadurch zur Einhaltung der von ihm versprochenen Unterlassungspflicht zu bewegen, dass er aufgrund der versprochenen Strafe vor weiteren Verstößen zurückschreckt (BGH, Urt. v. 13.11.2013 – I ZR 77/12 –, Rn. 16, juris – Vertragsstrafenklausel). Deshalb muss die Vertragsstrafe so hoch sein, dass sich ein Verstoß für den Verletzer voraussichtlich nicht mehr lohnt (vgl. BGH, Urt. v. 13.11.2013 – I ZR 77/12 –, Rn. 17, juris – Vertragsstrafenklausel). Die Frage, wie hoch eine Vertragsstrafe bemessen sein muss, um dieser Funktion gerecht zu werden, lässt sich nicht allgemein, sondern immer nur unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalls beantworten (BGH, Urt. v. 07.10.1982 – I ZR 120/80 –, Rn. 26, juris – Vertragsstrafeversprechen). Dabei ist auf Kriterien wie Schwere und Ausmaß der begangenen Zuwiderhandlung, Gefährlichkeit für den Gläubiger, Verschulden des Verletzers und dessen Interesse an weiteren gleichartigen Begehungshandlungen, Art und Größe des Unternehmens des Schuldners sowie der Funktion der Vertragsstrafe als pauschaliertem Schadensersatz abzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 20.09.1993 – I ZR 54/91 –, Rn. 20 f., juris – Vertragsstrafebemessung).
(4) Gemessen hieran hält die Festsetzung der Vertragsstrafe auf 5.000,00 Euro der gerichtlichen Billigkeitskontrolle gem. § 315 Abs. 3 S. 2 BGB stand.
(a) Bei einer deutlich geringeren Vertragsstrafe bestünde vielmehr die ernsthafte Gefahr, dass der Zweck des Vertragsstrafeversprechens, den Schuldner von weiteren Verstößen abzuhalten, nicht mehr erreicht würde. Dabei ist – worauf auch das Landgericht zutreffend hingewiesen hat – auch in Ansatz zu bringen, dass im Geschäftsbereich normaler wirtschaftlicher Bedeutung die Spanne einer ausreichenden Vertragsstrafe grundsätzlich zwischen 2.500,00 Euro bis 10.000,00 Euro zu bemessen ist (vgl. OLG Celle Urt. v. 05.12.2013 – 13 W 77/13, BeckRS 2014, 8331 Rn. 10). Durchgreifende Gründe, die für eine andere Beurteilung sprechen, sind nicht erkennbar.
(b) Bei der Billigkeitskontrolle ist auch die Art und Größe des Unternehmens in den Blick zu nehmen, insbesondere, um beurteilen zu können, ob die Vertragsstrafe für den Schuldner “empfindlich“ und damit dazu in der Lage ist, das zukünftige Verhalten des Schuldners zu beeinflussen. Soweit der Beklagte sich darauf beruft, sein Umsatz belaufe sich auf jährlich knapp 50.000,00 Euro brutto, so liegt darin kein Umstand, der es begründen könnte, dass die Klägerin bei der Bestimmung der Straffhöhe den ihr zukommenden Ermessenspielraum überschritten hat; es handelt sich insbesondere keineswegs um sehr geringe Umsätze.
(c) Ferner war in Ansatz zu bringen, dass es sich bei der Plattform amazon.de um eine solche mit einem gehörigen Bekanntheitsgrad handelt. Es bestand daher insbesondere die gesteigerte Gefahr, dass eine erhebliche Anzahl von Internetbesuchern die Werbeaussage zur Kenntnis nehmen, was auch die Gefahr der Nachahmung erhöht (vgl. zu dieser Wertung OLG Hamm, Beschl. v. 14.07.2015 – 4 W 78/15, BeckRS 2016, 17328 Rn. 7).
(d) Zu berücksichtigen ist auch, dass der Beklagte nicht nur mit einem Angebot, sondern mit zwei Angeboten gegen die Pflichten aus der Unterlassungserklärung verstoßen hat (Anlagenkonvolut K 2).
(e) Der Grad des dem Beklagten vorwerfbaren Verschuldens mag zwar nicht als besonders hoch zu werten sein. Dies führt aber unter Berücksichtigung der übrigen Umstände – wie ausgeführt – nicht dazu, dass die hier vorgenommene Bestimmung der Vertragsstrafenhöhe unbillig ist. Die Kriterien dürfen nicht einzeln, sondern müssen gemeinsam betrachtet werden.
b) Der geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus § 291 S. 1 und 2, § 288 Abs. 1 S. 2 BGB.
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OLG Nürnberg: Grundsätze für Vertragsstrafe nach § 13a Abs. 1 UWG auch bei Bemessung einer Vertragsstrafe nach billigem Ermessen aus vorher bestehender Unterlassungserklärung
OLG Nürnberg
Hinweisbeschluss vom 16.06.2021
Das OLG Nürnberg hat im Rahmen eines Hinweisbeschluss ausgeführt, dass die Grundsätze nach § 13a Abs. 1 UWG auch bei Bemessung einer Vertragsstrafe nach billigem Ermessen zugrunde gelegt werden können, wenn es sich um eine Unterlassungserklärung vor Inkrafttreten von § 13a UWG handelt.
Aus den Entscheidungsgründen;:
b) Bei der Bemessung einer angemessenen Vertragsstrafe kommt es auf die Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Zwecks der Vertragsstrafe an, in erster Linie künftige Wettbewerbsverstöße zu verhindern. Dabei können vor allem auch Art, Schwere und Ausmaß der Zuwiderhandlung, das Verschulden des Verletzers sowie die Gefährlichkeit des Verstoßes für den Gläubiger eine Rolle spielen (BGH, GRUR 2002, 180, juris-Rn. 25 - Weit-Vor-Winter-Schluss-Verkauf). Dem entspricht der seit 02.12.2020 geltende § 13a Abs. 1 UWG. Danach sind bei der Festlegung einer angemessenen Vertragsstrafe als Umstände zu berücksichtigen die Art, das Ausmaß und die Folgen der Zuwiderhandlung (Nr. 1), die Schuldhaftigkeit der Zuwiderhandlung und bei schuldhafter Zuwiderhandlung die Schwere des Verschuldens (Nr. 2), die Größe, Marktstärke und Wettbewerbsfähigkeit des Abgemahnten (Nr. 3) und das wirtschaftliche Interesse des Abgemahnten an erfolgten und zukünftigen Verstößen (Nr. 4).
Diese Grundsätze können auch bei einer nach billigem Ermessen des Gläubigers vorzunehmenden Bestimmung der Höhe einer durch die Zuwiderhandlung gegen eine vertragliche Unterlassungsverpflichtung verwirkten Vertragsstrafe zugrunde gelegt werden (vgl. OLG Celle, WRP 2015, 475, Rn. 25).
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OLG Schleswig-Holstein: Unterlassungserklärung ohne Vertragsstrafeversprechen genügt bei Vorliegen der Voraussetzungen von § 13a Abs. 2 UWG n. F. zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr
OLG Schleswig-Holstein
Das OLG Schleswig-Holstein hat bestätigt, dass eine Unterlassungserklärung ohne Vertragsstrafeversprechen bei Vorliegen der Voraussetzungen von § 13a Abs. 2 UWG n. F. zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr genügt.
"Die gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, hat das Landgericht den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Das Beschwerdevorbringen führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Es fehlt an der für einen Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 UWG erforderlichen Wiederholungsgefahr. Soweit diese durch die vom Antragsgegner unstreitig begangenen Wettbewerbsverstöße indiziert war, hat der Antragsgegner die Vermutung für die Wiederholung seines wettbewerbswidrigen Verhaltens beseitigt.
1. Die Wiederholungsgefahr als materiell-rechtliche Voraussetzung eines Unterlassungsanspruchs liegt vor, wenn eine Wiederholung des wettbewerbswidrigen Verhaltens ernsthaft und greifbar zu besorgen ist (Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl., § 8 Rn. 1.42). Ist es bereits zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen, so streitet eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr. Diese Vermutung zu widerlegen obliegt dem Verletzer.
a) Dafür bedurfte es bisher nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht nur einer Erklärung des Schuldners, mit der er sich verpflichtete, das beanstandete Verhalten künftig zu unterlassen. Erforderlich war zur Bekräftigung dieser übernommenen Verpflichtung auch das Versprechen der Zahlung einer Vertragsstrafe für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung. Weil dem Verletzer bisher stets dieser einfache Weg offen stand, konnte kaum ein anderer Umstand die Wiederholungsgefahr ausräumen; vielmehr zeigte der Verletzer mit der Verweigerung der Unterwerfung, dass nach wie vor Wiederholungsgefahr bestand (Bornkamm a. a. O. Rn. 1.44 m. w. N.).
b) Unter den in § 13a Abs. 2 UWG n. F. genannten Voraussetzungen, die hier unzweifelhaft vorliegen, ist die Vereinbarung einer Vertragsstrafe zwischen Gläubiger und Verletzer jedoch ausgeschlossen. In diesen Fällen kann an dem Erfordernis der Strafbewehrung zur Widerlegung der vermuteten Wiederholungsgefahr nicht mehr festgehalten werden. Anderenfalls wäre es dem Verletzer unmöglich, die Vermutung der Wiederholungsgefahr im unmittelbaren Verhältnis zum Gläubiger zu widerlegen und so eine außergerichtliche Streitbeilegung zwischen ihm und dem Gläubiger herbeizuführen. Dass der Gesetzgeber aber mit den Änderungen des UWG durch das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs (BT-Drs. 19/12084, 1) für diese Fälle eine außergerichtliche Streitbeilegung zwischen Mitbewerbern ausschließen wollte, lässt sich weder der Gesetzessystematik in §§ 13, 13a UWG n. F. noch der Gesetzesbegründung entnehmen.
aa) Durch das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs hat der Gesetzgeber an dem System der außergerichtlichen Streitbeilegung durch Abmahnung und strafbewehrter Unterlassungserklärung grundsätzlich festgehalten (§ 13 Abs. 1 UWG n. F.). Er hat dieses Recht der Abmahnung und Unterwerfung jedoch einer vorsichtigen Umgestaltung unterworfen. Insoweit wird die in § 13 Abs. 1 UWG n. F. genannte „angemessene Vertragsstrafe“ erstmals durch die Regelungen in § 13 a UWG n. F. konkretisiert. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 13a Abs. 1 UWG n. F., denn dort heißt es: „Bei der Festlegung einer angemessenen Vertragsstrafe nach § 13 Absatz 1 sind folgende Umstände zu berücksichtigen…“. Die Ausgestaltung einer angemessenen Vertragsstrafe i. S. d. § 13 Abs. 1 UWG n. F. richtet sich demnach nach § 13 a UWG n. F.. Soweit in § 13a Abs. 2 UWG n. F. die Vereinbarung einer Vertragsstrafe ausgeschlossen ist, ist dies über § 13a Abs. 1 UWG n. F. auch bei der Auslegung des § 13 Abs. 1 UWG n. F. zu berücksichtigen. Das Erfordernis einer angemessenen Vertragsstrafe entfällt in diesen Fällen, weil eine solche Vereinbarung ausgeschlossen ist. Die Regelung in § 13 Abs. 1 UWG ist somit in den Fällen des § 13a Abs. 2 UWG n. F. so zu verstehen, dass der Gläubiger den Schuldner vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmahnen und ihm Gelegenheit geben soll, den Streit durch Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung beizulegen.
bb) Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich nichts Anderes. Dort heißt es zu Absatz 2 des § 13a UWG-E: „Absatz 2 schließt die Vereinbarung einer Vertragsstrafe mit einem Mitbewerber aus, wenn der Mitbewerber erstmalig eine Verpflichtung zur Unterlassung in Fällen des § 13 Abs. 4 UWG-E fordert. {… }. Erfolgt die erstmalige Abmahnung des Verstoßes dagegen durch einen Wirtschaftsverband {… } besteht auch weiterhin die Möglichkeit, zur Streitbeilegung unmittelbar die Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung zu verlangen. Die unterschiedliche Behandlung ist dadurch gerechtfertigt, dass Fälle des Abmahnmissbrauchs überwiegend bei den Klageberechtigten nach § 8 Absatz 3 Nummer 1 UWG-E berichtet werden“ (BT-Drs. 19/12084 S. 33 f.). Hieraus ergibt sich nur, dass die in § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG genannten Gläubiger zur (außergerichtlichen) Streitbeilegung nach wie vor eine Unterwerfungserklärung verlangen können, während von Mitbewerbern zur (außergerichtlichen) Streitbeilegung beim erstmaligen Verstoß kein Strafversprechen verlangt werden kann. Dass demgegenüber eine außergerichtliche Streitbeilegung in diesem Fällen ausgeschlossen sein soll, ergibt sich aus der Gesetzesbegründung nicht.
cc) Mit dem Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs wollte der Gesetzgeber die Generierung von Vertragsstrafen und Gebühren eindämmen und damit missbräuchlicher Anspruchsverfolgung im Lauterkeitsrecht entgegen wirken (BT-Drs. 19/12084 S. 1). Dieser Intention würde es zuwiderlaufen, wenn ein Unterlassungsschuldner die Wiederholungsgefahr bei einer Abmahnung durch einen Mitbewerber in den Fällen des § 13a Abs. 2 UWG n. F. nicht durch die Abgabe einer einfachen, nicht strafbewehrten Unterlassungserklärung ausräumen könnte. Anderenfalls könnte der Mitbewerber den Unterlassungsschuldner trotz abgegebener Unterlassungserklärung - wie im vorliegenden Fall - gerichtlich in Anspruch nehmen. Dies würde zum einen dazu führen, dass die Entlastung der Gerichte durch das System aus Abmahnung und (strafbewehrter) Unterlassungserklärung in einer Vielzahl von Fällen abgeschafft wäre. Zum anderen würde dies in letzter Konsequenz für den Abgemahnten dazu führen, dass seine Belastung mit einer Vertragsstrafe durch eine solche mit Gebühren ersetzt werden würde. Für eine solche Intention des Gesetzgebers geben Wortlaut und Begründung nichts her.
dd) Soweit in der Literatur die Auffassung vertreten wird, dass in den Fällen des § 13a Abs. 2 UWG n. F. eine außergerichtliche Streitbeilegung nicht mehr möglich sein soll, da die Wiederholungsgefahr ausschließlich durch das Versprechen einer Vertragsstrafe ausgeräumt werden könne (Bornkamm, a. a. O. § 8 Rn. 1.48a; Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, a. a. O. § 13 Rn. 105a, § 13a Rn. 18f.; Seichter/Spoenle, juris-PK-UWG, 5. Aufl., § 13 a UWG Rn. 15 f.,18, § 13 Rn. 66; Möller in NJW 2021, 1 (7); Ulrici in WRP 2019, 1117 (1120); Hofmann in WRP 2021, 1, (4); Buchmann/Panfili in K&R 2021, 21 25), vermag der Senat dem aus den oben genannten Gründen nicht zu folgen. Er verkennt nicht, dass das bisherige System von Abmahnung, Unterwerfung und Wegfall der Wiederholungsgefahr den Zweck verfolgt, dem Gläubiger und dem Schuldner ein Mittel an die Hand zu geben, um einen Streit ohne Inanspruchnahme der Gerichte beizulegen (vgl. BGHZ 149, 371 (374) - missbräuchliche Mehrfachabmahnung). Da der Unterlassungsanspruch immer nur in der Zukunft erfüllt werden kann, muss der bei anderen Ansprüchen durch die Erfüllung eintretende Rechtsfriede auf andere Weise erreicht werden. Dies wurde bisher in dem drohenden Nachteil einer Strafe für den Fall einer Zuwiderhandlung gesehen, der den Schuldner vernünftigerweise von Wiederholungen abhält (vgl. Bornkamm/Feddersen, a. a. O. § 13 Rn. 139). Dieser Dogmatik des Unterlassungsanspruchs scheint es zu widersprechen, wenn die Wiederholungsgefahr in bestimmten Fällen nunmehr auch ohne ein Strafversprechen entfallen kann. Jedoch führt auch eine Unterlassungserklärung ohne Strafbewehrung in den Fällen des § 13a Abs. 2 UWG n. F. im Falle des späteren Verstoßes durchaus zu nachteiligen Rechtsfolgen für den Schuldner. So steht dem Gläubiger (neben dem gesetzlichen) dann auch ein vertraglicher Unterlassungsanspruch zu, sodass das Gericht nicht mehr den Wettbewerbsverstoß selbst prüfen muss, sondern nur noch den Verstoß gegen die Unterlassungserklärung festzustellen hat. Darüber hinaus handelt es sich bei dem erneuten Verstoß dann nicht mehr um den erstmaligen, so dass nunmehr eine Vertragsstrafe zugunsten des Gläubigers vereinbart werden kann.
Zudem führt die in der Literatur vertretene Auffassung in den oben genannten Fällen zu der Konsequenz, dass sich der Schuldner in den Fällen, in denen er durch einen Mitbewerber abgemahnt wird, gegenüber einem der in § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG genannten Gläubiger strafbewehrt unterwerfen müsste, um auch gegenüber dem Mitbewerber die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen (so Bornkamm a. a. O., § 8 Rn. 1.48a; Hofmann a. a. O. S.4). Insoweit wird nach Auffassung des Senats nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Schuldner lediglich ein Angebot zum Abschluss eines Unterwerfungsvertrages gegenüber einem Dritten abgeben kann. So entfällt die Wiederholungsgefahr bei einer Initiativunterwerfung, die der von einem Mitbewerber abgemahnte Verletzer gegenüber einem Wettbewerbsverband unaufgefordert abgibt, dann nicht, wenn der Wettbewerbsverband die Erklärung nicht annimmt (vgl. Seichter/Spoenle, a. a. O. § 13, Rn. 87). Es ist für den Senat auch nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber dem Schuldner diesen erschwerten Weg der Initiativunterwerfung auferlegen wollte.
c) Einen Verstoß gegen Art. 11 Abs. 1 und Art. 13 der Richtlinie 2005/29 EG vermag der Senat nicht zu erkennen. Die Klagebefugnis der Mitbewerber wird durch die neuen Regelungen in §§ 13, 13a UWG n. F. nicht eingeschränkt. Nach wie vor bleibt es einem Mitbewerber möglich, auch im Fall des § 13a UWG n. F. gegen Wettbewerbsverletzungen gerichtlich vorzugehen. Dies betrifft sowohl den Fall, in dem sich der Unterlassungsschuldner weigert, eine Unterlassungserklärung abzugeben als auch den Fall, in dem der Gläubiger ohne vorherige Abmahnung, dann allerdings mit dem Kostenrisiko des § 93 ZPO, gegen den Schuldner gerichtlich vorgehen will.
Die Neuregelung führt auch nicht dazu, dass es an geeigneten Maßnahmen der Sanktionierung wettbewerbswidrigen Verhaltens fehlt. Zwar kann der Gläubiger von dem Schuldner in den Fällen der §§ 13 Abs. 4, 13 a Abs. 2 UWG n. F. weder Aufwendungen für eine Abmahnung verlangen noch mit dem Schuldner eine Vertragsstrafe vereinbaren. Der Anspruch der in § 8 Abs. 3 Nummer 2 bis 4 UWG genannten Gläubiger bleibt jedoch unberührt und es bleibt dem Mitbewerber unbenommen, sich an einen qualifizierten Wirtschaftsverband zu wenden, der für ihn eine Abmahnung ausspricht und eine mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrte Unterlassungserklärung des Schuldners entgegen nimmt (vgl. BT-Drs. 19/12084 S. 32).
2. Kann somit in den Fällen des § 13a UWG n. F. die Wiederholungsgefahr grundsätzlich auch dann entfallen, wenn der Schuldner keine strafbewehrte, sondern nur eine „einfache“ Unterlassungserklärung abgegeben hat, so ergibt eine Gesamtwürdigung im vorliegenden Fall, dass die Unterlassungserklärung des Antragsgegners geeignet ist, ihn ernsthaft von Wiederholungen der Verletzungshandlungen abzuhalten. Dies ergibt sich aus dem Verhalten des Antragsgegners nach der begangenen Verletzungshandlung und insbesondere aus seiner Reaktion auf die Abmahnung des Antragstellers. Der Antragsgegner hat die Verletzungshandlungen sofort eingestellt. Er hat darüber hinaus eine sofortige Unterwerfungserklärung hinsichtlich des Verstoßes gegen das Verpackungsgesetz abgegeben und die damit verbundenen Abmahnkosten gezahlt. Er hat überdies in der Unterlassungserklärung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Unterlassungserklärung hinsichtlich der fehlenden Grundpreisangabe und der unvollständigen Widerrufsbelehrung wegen der Regelung in § 13a Abs. 1, 2 UWG nicht mit einer Vertragsstrafe versehen sei. Es besteht somit kein Grund, an der Ernsthaftigkeit des abgegebenen Unterlassungsversprechens zu zweifeln. Die Vermutung der Wiederholungsgefahr für einen erneuten Wettbewerbsverstoß des Antragsgegners ist damit widerlegt."
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OLG Nürnberg: Zur Auslegung eines Sponsoring-Vertrags zwischen Sportartikelhersteller und Vermarkter eines international bekannten Sportlers bei Vertragsverstößen
Geschrieben von Rechtsanwalt Marcus Beckmann am Samstag, 15. Mai 2021
3 U 2801/19
Das OLG Nürnberg hat sich in dieser Entscheidung mit der Auslegung eines Sponsoring-Vertrags zwischen einem Sportartikelhersteller und dem Vermarkter eines international bekannten Sportlers bei Vertragsverstößen befasst.
Leitsätze des Gerichts:
1. Zur Auslegung eines englisch-sprachigen Sponsoring-Vertrags zwischen einem Sportartikelhersteller und einem Unternehmen, das über Vermarktungsrechte eines international bekannten Sportlers verfügt (im Folgenden Vermarkter).
2. Ergibt die Auslegung des Sponsoring-Vertrags, dass der Vermarkter die Pflichten des Sportlers, die Produkte des Sportartikelherstellers zu bewerben, als eigene Pflichten übernommen hat, ist der Sportler bei Vertragsverstößen regelmäßig als Erfüllungsgehilfe des Vermarkters anzusehen.
3. Sind in dem Sponsoring-Vertrag konkrete, terminbezogene Veranstaltungen aufgeführt, zu denen der Sportler die Produkte des Sportartikelherstellers bewerben soll, tritt, wenn der Sportler diese Produkte während der in der Vergangenheit liegenden Veranstaltungen nicht trug, grundsätzlich Unmöglichkeit der Leistungspflicht des Vermarkters für den abgelaufenen Zeitabschnitt ein.
4. Sind die Leistungen des Vermarkters aufgrund der vorangegangenen Kündigung des Rechtevertrags durch den Sportler für den Sportartikelhersteller ohne Interesse und völlig unbrauchbar, besteht in der Regel kein Vergütungsanspruch des Vermarkters.
5. Auch wenn die Auslegung ergibt, dass der im Sponsoring-Vertrag geregelte Anspruch des Sportartikelherstellers auf Zahlung von pauschaliertem Schadensersatz in einem synallagmatischen Verhältnis zum Vergütungsanspruch des Vermarkters steht, führt die Geltendmachung des pauschalierten Schadensersatzes nicht stets dazu, dass der Vermarkter dem Schadensersatzanspruch ohne weiteres seine Vergütungsansprüche entgegensetzen kann.
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OLG Frankfurt: Amazon-Händler haftet für automatische Zuordnung fremder Produktbilder durch Amazon-Algorithmus - hier Verstoß gegen Unterlassungsverfügung
Geschrieben von Rechtsanwalt Marcus Beckmann am Freitag, 16. April 2021
Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass ein Amazon-Händler für die automatische Zuordnung fremder Produktbilder durch den Amazon-Algorithmus haftet. Vorliegend geht es um den Verstoß gegen eine Unterlassungsverfügung und die daraus folgende Vertragsstrafe.
Die Pressemitteilung des OLG Frankfurt:
Amazon-Händler ist für automatische Zuordnung von Warenabbildungen anderer Händler zu seinem Angebot verantwortlich
Angebote auf amazon.de werden über einen Programmalgorithmus von Amazon aus allen hinterlegten Bildern beliebig bebildert, so dass ein Angebot unverpackte Druckerkassetten mit der Abbildung von originalverpackten Kassetten er-scheinen kann. Händlern ist es zuzumuten, ein längere Zeit eingestelltes Angebot regelmäßig daraufhin zu überprüfen, ob rechtsverletzende Änderungen vorgenommen wurden. Wegen Verletzung dieser Prüfungspflicht hat das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) mit heute veröffentlichtem Beschluss gegen ei-ne Händlerin ein Ordnungsgeld in Höhe von 500 € verhängt.
Die Parteien sind Mitbewerber und bieten auf amazon.de Druckertoner und -tinte an. Die Antragsgegnerin hatte sich in der Vergangenheit bei der Bewerbung ihres Druckertoners ohne Originalverpackung an ein Angebot des Antragstellers für ein Original-Toner-Kit mit entsprechender bildlicher Darstellung „angehängt“. Dies wurde ihr mit einstweiliger Verfügung des Landgerichts Hanau untersagt.
Der Antragsteller beantragt nunmehr, wegen Verstoßes gegen diese Verpflichtung gegen die Antragsgegnerin ein empfindliches Ordnungsgeld zu verhängen. Die Antragsgegnerin beruft sich auf einen unverschuldeten Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung. Sie würde beim Einstellen ihres Angebots auf Amazon das Bild eines Toners ohne Originalkarton mit der richtigen ASIN (Amazon Standard Identification Number) für ihr Produkt “Originalware neutral unverpackt“ übermitteln. Gleichwohl wechsele das Bild, so dass einmal das von ihr eingefügte Bild zu sehen sei, zu einem späteren Zeitpunkt dagegen ein Bild eines Toners mit Originalkarton. Händler würden bei Amazon Bilder hinterlegen, die das System willkürlich aussuche. Dies habe sie erst jetzt durch einen Chat mit Amazon erfahren.
Das Landgericht hatte den Ordnungsmittelantrag zurückgewiesen. Die Beschwerde hatte vor dem OLG Erfolg. Die Antragsgegnerin habe schuldhaft gegen die Unterlassungsverpflichtung verstoßen. Sie habe sich erneut mit Angebot für unverpackte Druckerkassetten an bildliche Darstellungen der Originalverpackung des Herstellers angehängt.
Ihr Verweis darauf, dass die Zuordnung der Abbildung originalverpackter Kartuschen zu ihrem Angebot ohne ihr Zutun willkürlich durch den Programmalgorithmus von Amazon erfolgt sei, entlaste sie nicht. Sie könne sich insbesondere nicht darauf berufen, erst jetzt von diesem Algorithmus erfahren zu haben. Diese Funktion sei vielmehr bereits Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht gewesen. Die Antragsgegnerin habe demnach damit rechnen müssen, dass dieser Programmalgorithmus von Amazon aus allen hinterlegten Bildern jeweils ein beliebiges auswähle, so dass es möglich sei, dass ihr eigenes Angebot unverpackter Druckerkassetten mit einer Abbildung von originalverpackten Kartuschen erscheine.
Einem Händler sei es grundsätzlich zuzumuten, ein längere Zeit eingestelltes Angebot regelmäßig daraufhin zu überprüfen, ob rechtsverletzende Änderungen vorgenommen worden seien. Dieser Prüfungspflicht sei die Antragsgegnerin hier in vorwerfbarer Weise nicht nachgekommen. Hätte sie ihr Angebot nach dem Einstellen regelmäßig überprüft, hätte sie festgestellt, dass neben ihrem Angebot für unverpackte Ware nicht nur das von ihr selbst hochgeladene, sondern noch die Bilder anderer Händler erscheinen. Dies hätte sie dazu veranlassen müssen, ihr Angebot - jedenfalls unter dieser ASIN - zu löschen.
Vorliegend sei ein Ordnungsgeld in Höhe von 500 € angemessen, aber auch ausreichend.
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 18.03.2021, Az. 6 W 8/18
(vorausgehend Landgericht Hanau, Beschluss vom 04.12.2017, Az. 5 O 17/16)
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LG Koblenz: Unzulässige Klausel in AGB eines Coaching-Anbieters - Bewertungen im Internet geben die Vertragspartner nur im gegenseitigen Einvernehmen ab
Geschrieben von Rechtsanwalt Marcus Beckmann am Samstag, 6. März 2021
3 HK O 19/20
Das LG Koblenz hat entschieden, dass eine Klausel in den AGB eines Coaching-Anbieters, wonach die Vertragspartner Bewertungen im Internet nur im gegenseitigen Einvernehmen abgeben, eine unzulässige Benachteiligung des Kunden und damit unzulässig ist. Die AGB sahen zudem eine Vertragsstrafe vor, wenn gegen diese Vorgaben verstoßen werden. Das Gericht sieht in der Klausel zutreffenderweise eine unzulässige Beschränkung der Meinungsäußerungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG). Zudem verschafft sich der Anbieter so die Möglichkeit, Kundenbewertungen zu zensieren, was ein Irreführung über die Objektivität der abgegebenen Bewertungen zur Folge hat. Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.
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LG Dortmund: Fehlender Hinweis auf OS-Plattform - 6.000 EURO Vertragsstrafe bei Verstoß gegen Unterlassungserklärung nach Hamburger Brauch angemessen - Wann liegt ein kerngleicher Verstoß vor
LG Dortmund
10 O 19/19
Das LG Dortmund hat entschieden, dass bei einem Verstoß gegen eine zuvor abgegebene Unterlassungserklärung nach neuem Hamburger Brauch durch fehlenden Hinweis auf die OS-Plattform eine Vertragsstrafe in Höhe von 6.000,00 EURO angemessen ist.
Die Klage ist in vollem Umfang zulässig. Es handelt sich um eine Zahlungsklage. Gegenüber einer solchen berührt der Einwand aus § 8 Abs. 4 UWG nicht die Zulässigkeit der Klage. Die Frage eines ggf. rechtsmissbräuchlichen Handelns kann hier nur im Rahmen der Begründetheit Bedeutung erlangen.
II. Dem Kläger steht gegen den Beklagten aus § 339 S. 2 BGB i.V.m. der Vertragsstrafenvereinbarung ein Anspruch auf Zahlung von 6.000,00 € zu.
1. Die Parteien haben einen wirksamen Unterlassungsvertrag mit einer Vertragsstrafenvereinbarung geschlossen. Ein entsprechender Vertrag mit Strafversprechen wurde durch die Unterlassungserklärung des Beklagten vom 23.01.2019 und der Annahme seitens des Klägers am 25.01.2019 begründet.
Gegen diese Vertragsstrafenvereinbarung hat der Beklagte verstoßen weil er über seinen Account „A02“ Rasierklingen anbot und dabei wiederum gegen sämtliche 6 Punkte der Unterlassungserklärung verstieß. Dabei ist nicht zweifelhaft dass der Beklagte auch insoweit im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs als Unternehmer handelte. Der Beklagte hat in seinem Schreiben vom 01.02.2019 selbst eingeräumt gewerblicher Verkäufer zu sein. Er hat ein Gewerbe angemeldet. Gekünstelt erscheint demgegenüber sein Versuch, den Account „A02“ von seiner gewerblichen Tätigkeit auszunehmen. Denn der Kläger hat insofern mit der Anl. K9 Ausdrucke vorgelegt, aus denen folgt, dass der Beklagte allein innerhalb der letzten 6 Monate 35 Bewertungen für Rasierklingenverkäufe erhielt und dabei meist große Pakete anbot von 20-50 Stück.
Es handelte sich auch um einen kerngleichen Verstoß. Dass dieser über einen anderen Account begründet wurde, steht dem ersichtlich nicht entgegen.
Diesen Verstoß hat der Beklagte auch zu vertreten. Der Haftungsmaßstab richtet sich nach §§ 276, 278 BGB.
2. Die angemessene Höhe der hier nach Abgabe einer Unterlassungserklärung nach dem Hamburger Brauch festzusetzenden Vertragsstrafe beträgt 6.000,00 €, nicht wie beantragt 8.000,00 €.
Die Höhe einer Vertragsstrafe hängt von der Art und Größe des Unternehmens ab, vom Umsatz und möglichen Gewinn, von der Schwere und dem Ausmaß der Zuwiderhandlung, von deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, vom Verschulden des Verletzers, von dessen Interesse an weiteren gleichartigen Begehungshandlungen, aber auch von dem im Zusammenhang mit dem Verstoß auch nachträglich gezeigten Verhalten des Verletzers. Wird die Höhe einer Vertragsstrafe wie im vorliegenden Fall nachträglich bestimmt (Hamburger Brauch), ist außer der Sanktionsfunktion auch ihre Funktion als pauschalierter Schadensersatz maßgeblich. Um als Druckmittel zu wirken muss die Vertragsstrafe so hoch sein, dass ein Verstoß sich für den Verletzer voraussichtlich nicht mehr lohnt (BGH GRUR 1994, 146 (148); Köhler/Bornkamm, UWG, 38. Aufl., § 12, Rn. 1.207 mit weiteren Nachweisen).
Dies zugrundegelegt erscheint eine Vertragsstrafe i.H.v. 6.000,00 € angemessen und ausreichend. Zu Lasten des Beklagten war insbesondere zu berücksichtigen dass er gegen sämtliche 6 Punkte der Unterlassungserklärung verstieß und er dieses auch bewusst in Kauf nahm, weil er um die Notwendigkeit der rechtlichen Informationen wusste und er nicht ernsthaft annehmen konnte, seine erheblichen Verkäufe über den Account „A02“ seien – bei objektiver Betrachtung – nicht gewerblich. Demgegenüber musste zu Gunsten des Beklagten wirken, dass seine jährlichen Umsätze eher in einem niedrigen Bereich liegen. Der Kläger hat nicht bewiesen, dass diese höher als 11.519,90 € waren. Die Beweislast trifft aber insofern den Gläubiger der Vertragsstrafe (OLG München, Schlussurteil vom 07.11.2013, Az. 29 U 2019/13 = BeckRS 2014, 21006).
Nach allem kann die wirtschaftliche Bedeutung der Konkurrenzsituation nicht allzu hoch eingeschätzt werden. Jedoch macht das Verhalten des Beklagten deutlich, dass die Vertragsstrafe eine erhebliche Höhe haben muss, um als Druckmittel dienen zu können.
3. Der Durchsetzung der Vertragsstrafe steht § 242 BGB nicht entgegen.
Ein aufgrund missbräuchlicher Abmahnung abgeschlossener Unterlassungsvertrag kann nach § 314 BGB aus wichtigem Grund gekündigt werden ( was hier nicht erfolgt ist). Zudem kann der Geltendmachung von Vertragsstrafen für Verstöße gegen die Unterlassungspflichten auch der Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB entgegengehalten werden (BGH NJW 2019, 2024 (2027). Von einem Missbrauch im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG ist auszugehen, wenn das beherrschende Motiv des Gläubigers bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sachfremde, für sich genommen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele sind. Diese müssen allerdings nicht das einzige Motiv des Gläubigers sein; vielmehr reicht es aus, dass die sachfremden Ziele überwiegen. Die Annahme eines derartigen Missbrauchs erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände. Ein Anhaltspunkt für eine missbräuchliche Rechtsverfolgung kann sich daraus ergeben, dass die Abmahntätigkeit in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zu der gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden steht, der Anspruchsberechtigte die Belastung des Gegners mit möglichst hohen Prozesskosten bezweckt oder der Abmahnende systematisch überhöhte Abmahngebühren oder Vertragsstrafen verlangt. Ebenso stellt es ein Indiz für ein missbräuchliches Vorgehen dar, wenn der Abmahnende an der Verfolgung des beanstandeten Wettbewerbsverstoßes kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse haben kann, sondern seine Rechtsverfolgung aus der Sicht eines wirtschaftlich denkenden Gewerbetreibenden allein dem sachfremden Interesse dient, die Mitbewerber mit möglichst hohen Kosten zu belasten (BGH NJW 2019, 2024 (2025).
Danach kann vorliegend ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers nicht festgestellt werden. Die von dem Kläger dargelegte Abmahntätigkeit von jährlich 10-12 Abmahnungen lässt sich mit den unstreitigen wirtschaftlichen Verhältnissen des Klägers in Einklang bringen. Eine umfangreichere Abmahntätigkeit hat der im Rahmen des § 242 beweisbelastete Beklagte nicht bewiesen. Jährliche Umsätze mit den Onlineshops i.H.v. 550.000,00 € bei Gewinnen im Bereich von 20-50.000,00 € netto p. a. bedingen ein Missverhältnis zu der Abmahntätigkeit von jährlich 10-12 Abmahnungen nicht. Umsätze in 6-stelliger und Gewinne in deutlich 5-stelliger Höhe reichen für die Feststellung, dass sich die Abmahntätigkeit des Klägers verselbstständigte, nicht aus. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem von dem Kläger jeweils eingegangenen Kostenrisiko. Die Kostenrisiken können nicht einfach, wie der Beklagte meint, aufaddiert werden. Denn es ist zu berücksichtigen, dass bei einem Ausspruch weiterer Mahnungen jeweils bekannt ist, ob in früheren Fällen eine Kostenerstattung erfolgte (zu diesem Gesichtspunkt vgl. OLG Hamm, Urteil vom 23.11.2010, Az. 4 U 136/10 = BeckRS 2011, 782). Dies gilt jedenfalls dann, wenn – wie hier – die Abmahntätigkeit hinreichend zeitlich gestreckt ist und nicht eine „Abmahnwelle“ mit einer Vielzahl von Abmahnungen in kürzester Zeit vorliegt (vgl. OLG Nürnberg GRUR-RR 2014,166: 199 Abmahnungen in einem Zeitraum von wenigen Tagen).
Soweit die Rechtsprechung in früheren Fällen ein Missverhältnis zwischen der Anzahl von Abmahnungen und der Geschäftstätigkeit angenommen hat lagen jeweils deutlich abweichende Umstände vor (zu der Kasuistik hierzu siehe Goldmann in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl., § 8, Rn. 654).
Auch im Übrigen liegen keine überzeugenden Anhaltspunkte für eine Verselbstständigung der Abmahntätigkeit vor. Dem Kläger ist nicht vorzuwerfen überhöhte Streitwerte oder Vertragsstrafen zu generieren. Die hier den Abmahnungen zu Grunde gelegten Streitwerte sind nicht zu beanstanden (siehe hierzu unten IV. und V.). Soweit der Kläger hinsichtlich der hier in Rede stehenden Vertragsstrafe außergerichtlich einen Betrag i.H.v. 10.000,00 € geltend machte, erscheint dies zwar rückblickend objektiv übersetzt, ist aber als Einzelfall nur von geringerem indiziellen Wert, zumal die Frage der Höhe einer Vertragsstrafe nach dem Hamburger Brauch stark wertungsabhängig ist. Systematische Überhöhungen von Streitwerten oder Vertragsstrafen können hier nicht festgestellt werden.
Umgekehrt ist der Kläger eher kostenschonend vorgegangen, indem er die Abmahnkosten und die weitere Vertragsstrafe nicht gesondert einklagte.
Anhaltspunkte dafür, dass die Prozessbevollmächtigten des Klägers Abmahnungen in eigene Regie aussprechen, ergeben sich ebenfalls nicht. Vielmehr hat die Prozessbevollmächtigte des Klägers erklärt, dass der Kläger eine normale Rechnung erhalte und es keine Vereinbarung gebe, dass Kosten im Unterliegensfalle nicht bezahlt werden müssten.
Eine Rechtsmissbräuchlichkeit des Vorgehens kann auch nicht aus dem Verhalten bei den außergerichtlichen und gerichtlichen Vergleichsverhandlungen hergeleitet werden. Es steht dem Kläger frei, eine von der Gegenseite vorgeschlagene Vergleichssumme als nicht hinreichend anzusehen.
Letztlich kann auch der Verweis auf „textbausteinartige“ Formulierungen einen Rechtsmissbrauch nicht begründen. Die mehrfache Nutzung eines Textes ist für sich genommen kein beanstandungswürdiger Vorgang. Auch soweit der Beklagte ggf. darauf anspielen will, dass eine Vielzahl gleichgelagerter Sachverhalte zum Gegenstand von Abmahnungen gemacht wurden, lässt sich daraus im Ergebnis nichts herleiten. Denn durch das Weglassen von jeglicher rechtlicher Information in gewerblichen Onlineshops verschaffen sich Mitbewerber einen nicht unerheblichen Wettbewerbsvorsprung.
Dass der Kläger auch vorliegend Mitbewerber des Beklagten ist, hat dieser durch die Screenshots seiner Verkaufsangebote (Anl. K2 zur Klageschrift) hinreichend belegt.
Dem Kläger steht gegen den Beklagten aus § 339 S. 2 BGB i.V.m. der Vertragsstrafenvereinbarung kein Anspruch auf Zahlung von 5.000,00 € zu.
Dabei kann die Frage dahinstehen, ob eine weitere Vertragsstrafenvereinbarung auch ohne nachfolgende Annahme der Unterwerfungserklärung des Beklagten vom 15.03.2019 überhaupt zustandekam und ob verneinendenfalls auf die Vertragsstrafenvereinbarung vom 23.01.2019/25.01.2019 zurückgegriffen werden könnte.
Denn jedenfalls liegt ein identischer oder kerngleicher Verstoß liegt nicht vor.
Maßgebend für die Reichweite einer vertraglichen Unterlassungsverpflichtung ist der wirkliche Wille der Vertragsparteien (§§ 133,157 BGB), zu dessen Beurteilung neben dem Inhalt der Vertragserklärungen auch die beiderseits bekannten Umstände, insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, ihr Zweck, die Wettbewerbsbeziehung zwischen den Vertragsparteien und ihre Interessenlage heranzuziehen sind (BGH GRUR 1997,931 (932); OLG Hamm, Urteil vom 05.11.2009, Az. 4 U 125/09 = BeckRS 2009,88338). Zweck eines Unterlassungsvertrages ist es regelmäßig, nach einer Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr durch eine vertragsstrafenbewehrte Unterlassungsverpflichtung auszuräumen und damit die Einleitung oder Fortsetzung eines gerichtlichen Verfahrens entbehrlich zu machen. Die Vermutung der Wiederholungsgefahr gilt insoweit nicht allein für die genau identische Verletzungsform, sondern umfasst auch alle im Kern gleichartigen Verletzungsformen, die von der Verbotsform nur unbedeutend abweichen.
Erfasst werden damit über die identischen Handlungen hinaus auch im Kern gleichartige Abwandlungen, in denen das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt (BGH, Urteil vom 29.09.2016, Az. I ZB 34/15; OLG Hamm a.a.O.; Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 890, Rn. 4). Wird eine Maßnahme so verändert, dass sich deren Gesamteindruck bezogen auf den Kern des Verbots ändert, unterfällt sie nicht dem Verbotskern. Dies gilt selbst dann, wenn die abgeänderte Form selbst rechtswidrig wäre (OLG Hamm a.a.O.; vgl. Hess in jurisPK UWG, 4. Aufl., § 12, Rn. 254 mit weiteren Nachweisen).
Hieran gemessen liegt ein kerngleicher Verstoß nicht vor, unabhängig davon ob man die Unterlassungserklärung des Beklagten vom 23.01.2019 oder 15.03.2019 zugrundelegt.
Denn das Charakteristische der konkreten Verletzungsform lag darin, dass in beiden Fällen überhaupt keine Angaben zu der OS-Plattform und deren Internetadresse (URL) vorlagen. Die Begrenzung auf die konkrete Verletzungsform wurde in beiden Unterlassungserklärungen auch durch die Formulierungen „wie geschehen in dem EBay Angebot...“ und „wie geschehen in dem ebay-Angebot 000....“ verdeutlicht.
Demgegenüber lag nun eine textliche Wiedergabe der Internetadresse (URL) der OS-Plattform vor, nur ohne eine Verlinkungs-Funktionalität. Dies entspricht nicht mehr der konkreten Verletzungsform (vgl. zu einer ähnlichen Konstellation – charakteristisch war das völlige Fehlen der Angabe eines Vergleichspreises – OLG Düsseldorf GRUR-RR 2011, 286).
Wie dargelegt ergibt sich nichts anderes daraus, dass der geltend gemachte Verstoß ggf. objektiv rechtswidrig wäre. So ist es auch hier wohl zutreffend, dass das Erfordernis einer Verlinkung nach Art. I 1 VO (EU) Nr. 524/2013 nicht nur durch eine bloße textliche Wiedergabe der Internetadresse (URL) der OS-Plattform ohne eine Verlinkungs-Funktionalität erfüllt wird, sondern eine Funktionalität vorausgesetzt wird, dass die im Link angegebene Zielseite per Klick erreicht wird (OLG Hamm GRUR-RS 2017,121013; OLG Hamburg GRUR-RR 2019,16; zu letzterem Urteil zweifelnd im Hinblick auf die automatische Erkennung von Linktexten in modernen Browsern aber im Ergebnis zustimmend: Sakowski GRUR-Prax 2018, 387).
Dass bei einer bloßen textlichen Wiedergabe der Internetadresse die Rechtsfrage, ob eine „Klickbarkeit“ zur Erfüllung der rechtlichen Vorgaben gegeben sein muss aufgeworfen werden kann, macht aber nochmals deutlich, dass hier eine abweichende Verletzungsform vorliegt.
Die Kosten der ersten Abmahnung vom 08.01.2019 stehen dem Kläger gem. § 12 Abs. 1 S. 2 UWG zu. Der Kläger konnte der Berechnung der Kosten einen Gegenstandswert von 30.000,00 € zu Grunde legen. Dieser entspricht bei der Abmahnung regelmäßig dem Streitwert eines Hauptsacheverfahrens (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12, Rn. 1.120). Für ein solches werden in vergleichbaren Fällen vom OLG Hamm und dem erkennenden Gericht entsprechende Streitwerte festgesetzt. Vorliegend ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sich auf 6 verschiedene Rechtsverstöße bezog, wenn diese auch ihren gemeinsamen Ursprung in dem Unterlassen jeglicher rechtlicher Informationen haben mögen.
Die Abmahnkosten umfassen auch die Umsatzsteuer (LG Hannover GRUR-RS 2019, 33615; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12, Rn. 1.136a), da Abmahnungen als Mittel der außergerichtlichen Streitbeilegung von den Finanzgerichten als steuerbare und steuerpflichtige Leistungen eingestuft werden (BFH GRUR 2017,826).
Den geltend gemachten Kosten für Recherche und Dokumentation ist der Beklagte nicht entgegengetreten.
Auch die Kosten der zweiten Abmahnung vom 05.02.2019 stehen dem Kläger gem. § 12 Abs. 1 S. 2 UWG zu. Wegen der Begründung wird auf die Ausführungen zu IV. Bezug genommen, welche hier sinngemäß gelten.
Die tenorierten Zinsansprüche finden ihre Rechtfertigung jeweils in §§ 288 Abs. 1 S. 2, 291 BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 ZPO.
Bei der Ermittlung der Kostenquote war von einem Streitwert von insgesamt 15.896,22 € auszugehen. Die geltend gemachten Abmahnkosten i.H.v. 1.537,36 € und 1.358,86 € bilden mit den Beträgen der geltend gemachten Vertragsstrafen den Gesamtstreitwert. Die Abmahnkosten bleiben hier nicht als Nebenforderung gem. § 4 ZPO bei der Wertberechnung unberücksichtigt. Nach Abgabe der Unterwerfungserklärung sind die gesondert eingeklagten Abmahnkosten Hauptforderung (Scholz in Danckwerts/Papenhausen/Scholz/Tavanti, Wettbewerbsprozessrecht, 1. Aufl., H. Kosten, Rn. 1452).
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LG Essen: 3.000 EURO Vertragsstrafe für fehlende Aufsichtsbehörde im Impressum auf Drittplattform - Unternehmen haftet für Fehler der Mitarbeiter nach § 278 BGB
Geschrieben von Rechtsanwalt Marcus Beckmann am Samstag, 20. Juni 2020
LG Essen
Das LG Essen hat entschieden, dass ein Unternehmen hinsichtlich der Einhaltung einer zuvor abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärung für seine Mitarbeiter nach § 278 BGB haftet. Vorliegend ging es um ein fehlerhaftes Impressum auf einer Drittplattform.
"Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe in Höhe von 3.000,00 € gegen die Beklagte gemäß § 339 S. 1, 2 BGB in Verbindung mit der Unterlassungserklärung, § 311 Abs. 1 BGB. Die Parteien haben einen wirksamen Unterlassungsvertrag mit einer wirksamen Vertragsstrafenvereinbarung geschlossen. Ein entsprechender Vertrag mit Strafversprechen im Sinne der §§ 339 ff. BGB wurde durch die Unterlassungserklärung der Beklagten vom 28.3.2018 und Annahme seitens des Klägers am 29.3.2018 begründet. In diesem verpflichtet sich die Beklagte gegenüber dem Kläger es zu unterlassen, Telemedien im Sinne des § 1 Abs. 1 TMG anzubieten, ohne innerhalb dieser angebotenen Telemedien leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar im Impressum die zuständige Aufsichtsbehörde anzugeben, die die aus der Erteilung der Erlaubnis nach § 34 c GewO resultierenden Verpflichtungen überwacht. Für den Fall der Zuwiderhandlung verpflichtete sich die Beklagte zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 3.000 Euro an den Kläger.
Dieser Vertrag ist auch entgegen der Ansicht der Beklagten insgesamt wirksam. Insbesondere ergibt sich keine Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 BGB. Die §§ 305 ff. BGB sind auf Unterlassungsverträge mit der Maßgabe anwendbar, dass sich die Inhaltskontrolle im unternehmerischen Verkehr nach den §§ 307, 310 Abs. 1 BGB richtet (Schaub in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, Vorbemerkung vor § 339, Rn. 4; ebenda, § 339 BGB, Rn. 1). Es liegt eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB vor. Bei der Vereinbarung, die die Grundlage des geltend gemachten Vertragsstrafenanspruchs darstellt, handelt es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung des Klägers, die dieser, ohne vorher im Sinne von § 305 Abs. 3 BGB ausgehandelt worden zu sein, einseitig stellte. Hierfür spricht, dass die Unterlassungserklärung bereits mit der Abmahnung übersandt wurde. Ferner folgt aus der inhaltlichen Gestaltung („Ich/Wir verpflichte(n) mich/uns“), dass es sich um für eine Vielzahl von Fällen vorformulierte Bedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB handelt. Die Inhaltskontrolle ist auch nach § 307 Abs. 3 BGB eröffnet, da es sich nicht um bloß deklaratorische Bestimmungen, sowie nicht Hauptleistungspflichten oder das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung handelt. Es fehlt jedoch an der, von der Beklagten behaupteten, unangemessenen Benachteiligung entgegen den Geboten von Treu und Glauben. Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn der Verwender der Klausel missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne die des Vertragspartners von vornherein hinreichend zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 13. November 2013 – I ZR 77/12 – , Rn. 13). Die Prüfung erfolgt dabei anhand eines generalisierenden, überindividuellen Maßstabs, dem eine von den im Einzelfall bestehenden Besonderheiten abstrakte, typisierende Betrachtung zu Grunde zu legen ist (Beater in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 339 BGB (Stand: 01.02.2020), Rn. 75; BGH, Urteil vom 13. November 2013 – I ZR 77/12 –, Rn. 13).
Die Unterlassungserklärung verpflichtet die Beklagte im Sinne dieses generalisierenden Maßstabs nicht, eine ihr unmögliche Handlung vorzunehmen. Die Beklagte hat sich in der Unterlassungserklärung lediglich verpflichtet, das Anbieten von Telemedien ohne die Nennung der Aufsichtsbehörde zu unterlassen. Insofern geht die Behauptung der Beklagten fehl, es liege ein Fall der subjektiven Unmöglichkeit vor, da nicht ersichtlich ist, warum die Nennung der richtigen Aufsichtsbehörde generell nicht durch die Beklagte erfolgen kann.
Die Beklagte kann auch nicht mit der Behauptung gehört werden, eine unangemessene Benachteiligung ergebe sich daraus, dass der Kläger mit Schreiben vom 14.5.2018 mitteilte, dass die für die Beklagte zuständige Aufsichtsbehörde der Kreis S sei. Insoweit ist nicht ersichtlich, wie sich die Äußerung am 14.5.2018 auf die Wirksamkeit der zuvor am 28.3.2018 abgegebene Unterlassungserklärung auswirken soll. Denn der Beurteilungszeitpunkt für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 307 Abs. 1 BGB ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 2010 - XI ZR 200/09, NJW 2010, 2041 Rn. 30; BGH, Urteil vom 13. November 2013 – I ZR 77/12 –, Rn. 13).
Eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB durch eine erhebliche und in dieser Höhe unübliche Vertragsstrafe liegt ebenso nicht vor. § 348 HGB wirkt sich auf die Inhaltskontrolle der Klausel nicht aus (Steimle/Dornieden in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Aufl. 2019, § 348 HGB, Rn. 18). Die Höhe der Vertragsstrafe von 3.000 EUR ist angemessen, weil die Beklagte wiederholt gegen den Unterlassungsvertrag verstoßen hat. Die Beklagte muss durch eine hohe Vertragsstrafe dazu angehalten werden, es künftig zu unterlassen, Telemedien im Sinne des § 1 Abs. 1 TMG anzubieten, ohne innerhalb dieser angebotenen Telemedien leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar im Impressum die zuständige Aufsichtsbehörde anzugeben, die die aus der Erteilung der Erlaubnis nach § 34c GewO resultierenden Verpflichtungen überwacht. Im kaufmännischen Verkehr ist der Unterlassungsschuldner generell weniger schutzwürdig und es überwiegt die Präventivfunktion der Strafe (Beater in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 339 BGB (Stand: 01.02.2020), Rn. 83). Auch muss die drohende Strafe hoch angesetzt werden, da der Unterlassungsschuldner nicht etwa, wie bei Austauschverträgen, durch vertragsoriginäres Eigeninteresse zur eigenen Vertragstreue angehalten wird.
Die Grenze, die erst dann überschritten sein soll, wenn die Strafe „bereits auf den ersten Blick außer Verhältnis zu dem mit der Vertragsstrafe sanktionierten Verstoß und den Gefahren steht, die mit möglichen zukünftigen Verstößen für den Unterlassungsgläubiger verbunden sind“ (BGH 13. 11. 2013 - I ZR 77/12, NJW 2014, 2180, Rn, 19), ist hier nicht erreicht.
Denn es handelt sich nicht um nicht abmahnfähige Bagatellverstöße. Dies gilt zum einen, da die vertragsstrafengesicherte Unterlassungserklärung ausdrücklich unter Anerkennung der gerügten Wettbewerbsverstöße erfolgte. Mit der vertraglichen Absicherung einer gesetzlichen Pflicht einigen sich die Parteien in aller Regel auch darüber, dass die gesetzliche Pflicht besteht (vgl. Rieble in: Staudinger (2015), Vorbemerkungen zu §§ 339 ff, Rn. 103). Die Vertragsstrafe dient vorliegend zur Durchsetzung einer solchen gesetzlichen Pflicht aus § 5 Abs. 1 Nr.3 TMG. Insoweit kann die Beklagte nicht damit gehört werden, das Unterlassen der Angabe stelle keinen Verstoß dar, da sie doch gerade diesen Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften zuvor anerkannt hat. Auch liegt tatsächlich ein Verstoß gegen § 3 a UWG vor, so dass der Vertragstext der Unterlassungserklärung nicht weiter geht, als es die gesetzlichen Vorschriften des Wettbewerbsrecht verlangen. § 5 TMG enthält Marktverhaltensregeln. Das Vorenthalten der dort festgelegten Informationspflichten ist stets spürbar im Sinne von § 3 a UWG, da die dort enthaltenen Verbraucherschutzvorschriften der Umsetzung von Unionsrecht dienen (vgl. BGH, Urteil vom 25.02.2016 I ZR 238/14, Rn.34).
Zum anderen steht die Vertragsstrafe auch nicht außer Verhältnis zum sanktionierten Verstoß und den, mit einem etwaigen zukünftigen Verstoß verbundenen Gefahren für den Unterlassungsgläubiger. § 5 Abs. 1 Nr. 3 TMG dient dem Verbraucherschutz und der Transparenz (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.07.2017 I – 15 U 100/16, S.7). Hierdurch soll es dem Verbraucher ermöglicht werden, sich bei der angegebenen Aufsichtsbehörde über den Bestand der Genehmigung (etwa der nach § 34 c I Nr.1 GewO) und somit letztlich über die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden zu informieren. Angesichts dieser Zielsetzung wird somit ein wichtiges Ziel, die Einhaltung der Verbraucherschutzvorschriften, angestrebt.
Ferner ist der Verstoß gegen die Marktverhaltensregeln des § 5 TMG auch im Zusammenhang mit dem großen wirtschaftlichen Nutzen des Internets für die Beklagte und der dadurch erreichbaren hohen Reichweite des geschäftlichen Verkehrs zu sehen. Soweit die Beklagte im Internet für ihre Dienstleistungen werben will, hat sie auch die entsprechende unternehmerische Sorgfalt walten und sich anderenfalls die Folgen von fehlerhaften oder fehlenden Informationen vorhalten zu lassen.
Gegen diesen Unterlassungsvertrag wurde verstoßen, indem mindestens am 11.6.2018 die Angabe der zuständigen Aufsichtsbehörde im Impressum des Internetauftritts bei der Plattform G entgegen § 5 Abs. 1 Nr. 3 TMG fehlte und somit die Vertragsstrafe verwirkt wurde, § 339 S. 2 BGB.
Diesen Verstoß hat die Beklagte auch zu vertreten. Der Haftungsmaßstab richtet sich nach den §§ 276, 278 BGB, § 347 I HGB. Für das Fehlen des grundsätzlich vermuteten Verschuldens trägt der Schuldner, also die Beklagte, die Beweislast (Beater in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK- BGB, 9. Aufl., § 339 BGB (Stand: 01.02.2020), Rn. 66). Zwar trägt die Beklagte vor, sie sei ihrer aus der Unterlassungserklärungen resultierenden Pflicht nachgekommen, in dem sie alles versucht habe, um auf den ehemaligen Mitarbeiter einzuwirken und bei G die Löschung beantragt habe.
Dies kann jedoch dahinstehen, da ihr auch ein Verschulden des ehemaligen Mitarbeiters nach § 278 Alt. 2 BGB zuzurechnen ist. Denn hiernach hat der Schuldner sich das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen auch bezüglich einer Unterlassung zurechnen zu lassen (Caspers in: Staudinger, 2019, BGB § 278, Rn. 42; Heymann in: Heymann, HGB, 2. Aufl., § 348, Rn. 5). Dieser Gedanke, wie etwa § 8 Abs. 2 UWG zeigt, ist auch dem Wettbewerbsrecht nicht fremd. Verhindert werden sollen gerade solche Konstellationen, in denen sich der Unternehmensinhaber, hinter seinen Arbeitnehmern verstecken will. Auch das zwischenzeitliche Ausscheiden des Mitarbeiters vermag nicht an der Haftung der Unternehmensinhabers zu ändern (Seichter in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., § 8 UWG (Stand: 26.03.2020), Rn. 151). Soweit also die Beklagte vorträgt, der Wettbewerbsverstoß sei nicht von ihr, sondern von einem ehemaligen Mitarbeiter begangen worden, führt dies nicht zu einer Widerlegung der Verschuldensvermutung.
Vielmehr muss sich die Beklagte auch Wettbewerbsverstöße zurechnen lassen (BGH 15.5.1985 - I ZR 25/83, NJW 1986, 127; BGH 30.3.1988 - I ZR 40/86, NJW 1988, 1907, 1908; BGH 22.1.1998 - I ZR 18/96, NJW 1998, 3342, 3343 f.; BGH 30.4.1987 - I ZR 8/85, NJW 1987, 3253 f.; OLG Frankfurt 6.6.1974 - 6 U [Kart] 15/74, NJW 1974, 2239; OLG Jena 5.5.2015 - 2 U 41/15 Rn. 4, WRP 2015, 1016).
Der Verstoß ist auch nicht bereits durch die Zahlung der Beklagten vom 29.5.2018 abgegolten. Denn die Parteien haben in ihrer Strafabrede vereinbart, dass die Vertragsstrafe bei jeder Zuwiderhandlung verwirkt sein soll. Jedenfalls scheint ein Abstand der jeweiligen Mahnung von fast einem Monat nicht dafür zu sprechen, von einem zeitlich einheitlichen Verstoß auszugehen. Ferner spricht der Sinn der wettbewerbsrechtlichen Abmahnung nicht dafür, von nur einem Verstoß auszugehen. Denn aus der Unterlassungserklärung geht nicht der Wille hervor, nur einen Verstoß mahnen und bestehende oder weitere Verstöße dulden zu wollen.
Auch steht der Geltendmachung der Vertragsstrafe nicht das aus § 242 BGB folgende Gebot „venire contra factum proprium“ entgegen. Der Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens wäre gerechtfertigt, wenn im Rahmen einer wertenden Betrachtung der Gläubiger letztlich für den Strafverfall allein verantwortlich ist. Die Beklagte beruft sich hier auf das Schreiben vom 14.5.2018, in dem der Kläger den „Kreis S, L-Allee … in … S1“ als zuständige Aufsichtsbehörde aufführt.
Insoweit mag der Vorwurf, der Kläger habe sich widersprüchlich verhalten, nicht den Ausschluss nach § 242 BGB begründen. Vorliegend könnte ein relevantes widersprüchliches Verhalten nur angenommen werden, wenn ein Verhalten des Klägers für den Verstoß gegen die Unterlassungserklärung ursächlich gewesen wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall. Denn eine richtige Impressumsangabe unterblieb gänzlich und erfolgte nicht bloß, wegen des benannten Klägerschreibens, unrichtig.
Hier ist jedoch nicht ersichtlich, warum eine gegebenenfalls ungenaue Angabe der Aufsichtsbehörde durch den Kläger dafür ursächlich war, dass eine Angabe bei G gänzlich unterblieb. Letztlich obliegt es auch der Beklagten sicherzustellen, dass die ihr zuzurechnenden Telemedien den gesetzlichen Anforderungen entsprechen.
Ferner steht der Geltendmachung der Vertragsstrafe unter diesem Gesichtspunkt auch die aus § 8 Abs. 4 UWG folgende Wertung nicht entgegen. Denn ein Missbrauch würde voraussetzen, dass für den Gläubiger rechtsfremde Motive bei der Geltendmachung leitend waren (Seichter in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., § 8 UWG (Stand: 26.03.2020), Rn. 201). Ausschlaggebend bei der Bestimmung eines solchen Missbrauchs muss vorliegend der mit § 8 Abs. 4 UWG intendierte rechtspolitische Zweck, nämlich die Begrenzung eines kommerziellen Abmahnungswesens, sein. Entsprechende Tatsachen, die eine solche Annahme rechtfertigen könnten, wurden von dem Beklagten nicht vorgetragen.
Bezüglich der vorgebrachten subjektiven Unmöglichkeit ist das Vorbringen der Beklagten widersprüchlich, so dass dieses nicht im Rahmen einer, der Inhaltskontrolle nachgeschalteten, Ausübungskotrolle nach § 242 BGB berücksichtigt werden kann. Zwar lässt sie vortragen, dass sie selber die Zugangsdaten für die G-Seite nicht habe. Andererseits behauptet sie in den vorgerichtlichen Schriftsätzen, sie habe die „systemimmanente Löschfunktion“ veranlasst und zitiert die von G verschickte Bestätigung („Bitte beachte, dass deine Seite erst nach 14 Tagen dauerhaft gelöscht wird“). Insoweit ist dem Gericht nicht ersichtlich, wie ohne Kenntnis der Zugangsdaten überhaupt eine solche systemimmanente Löschung erfolgen konnte, die doch zwangsläufig nur von dem autorisierten Betreiber der Seite nach Bestätigung der Zugangsdaten erfolgen kann. Der Beklagten obliegt es insgesamt, wenn sie eine solche Unterlassungserklärung unterzeichnet, bestmöglich sicherzustellen, dass weitere Verstöße unterbleiben (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2013 – I ZR 77/12 –, Rn. 26). Dies hätte, abstrakt gesehen, einfach erfordert, die richtigen Angaben entsprechend einzufügen. Wählt die Beklagte hingegen von sich aus die Löschung ihres Accounts, so begründet dies keine Verpflichtung zu einer unmöglichen Handlung, sondern ist lediglich Ausdruck ihres Unvermögens im Sinne der abgegebenen Verpflichtung zu handeln. In diesem Sinne hat die Beklagte durch das Einleiten des Löschvorgangs selbstverschuldet den Einfluss aus der Hand gegeben.
Der Geltendmachung steht auch nicht der Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung im Sinne der Verwirkung entgegen. Erforderlich für die Annahme einer Verwirkung ist das Vorliegen eines Zeit- und ein Umstandsmoments. Der Gläubiger muss ein ihm zustehendes Recht innerhalb eines gewissen Zeitraums nicht ausgeübt haben, so dass sich der Schuldner in schutzwürdiger Weise darauf verlassen durfte, nun nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Looschelders/Olzen in: Staudinger, 2019, BGB § 242, Rn. 300). Die Beklagte beruft sich zu Unrecht darauf, der Umstand, dass der Kläger seit dem 22.6.2018 von der Anspruchsverfolgung abgesehen habe, begründe die Verwirkung des Rechts. Denn gerade in dem Schreiben vom 22.6.2018 behält sich der Kläger die Wahrnehmung seiner Rechte vor, indem er klarstellt, dass das momentane Absehen von gerichtlichen Maßnahmen nicht die Duldung bestehender oder weiterer Zuwiderhandlungen enthalte. Ferner spricht gerade der durch § 5 TMG verfolgte Verbraucherschutz und das Interesse der Allgemeinheit an dessen strikter Durchsetzung gegen eine Verwirkung.
Die geltend gemachte Zinsforderung ergibt sich aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286, 288 Abs. 1, 247 BGB. Das Schreiben vom 12.6.2018 hatte verzugsbegründende Wirkung. Die geltend gemachte Vertragsstrafe ist wirksam und durchsetzbar. Nach Fristablauf am 20.6.2018 war die Zahlung fällig, so dass sich die Beklagte am 21.6.2018 im Verzug befand. Die Verschuldensvermutung nach § 286 Abs. 4 BGB wurde nicht widerlegt. Zwar stellt der Kläger in seinem Schreiben vom 15.8.2019 auf das Schreiben vom 14.5.2018 ab, dass den Verzug ab dem 21.06.2018 begründet haben soll. Die in dem Schreiben vom 15.8.2019 geforderte Vertragsstrafe wurde jedoch unstreitig gezahlt, so dass sich die Beklagte mit dieser nicht in Verzug befinden kann. Angesichts des richtig angegeben Verzugsbeginns (21.06.2018) ist das Schreiben der Klägerin jedoch dahingehend auszulegen, dass es sich um das Schreiben vom 12.6.2018 und die darin geforderte erneute Vertragsstrafe handeln soll."
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OLG Köln: Vertragsstrafe bei einem kerngleichen Verstoß in der Werbung auch wenn sich Wortlaut der Unterlassungserklärung auf bestimmte Werbung bezieht
Das OLG Köln hat entschieden, dass eine Vertragsstrafe bei einem kerngleichen Verstoß in der Werbung auch dann verwirkt ist, wenn sich der Wortlaut der Unterlassungserklärung auf eine bestimmte Werbung bezieht.
2. Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 5.100 € nebst Zinsen wendet. Entgegen der Ansicht der Beklagten stellt die beanstandete Werbung der Beklagten einen Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtungserklärung dar, so dass die Vertragsstrafe verwirkt ist.
Für die Frage, ob die beanstandete Handlung der Beklagten einen Verstoß darstellt, ist die Unterlassungsvereinbarung zwischen den Parteien auszulegen. Im Rahmen der Auslegung der Unterlassungsvereinbarung ist zu berücksichtigen, dass die Parteien bei der inhaltlichen Ausgestaltung eines Unterlassungsvertrages frei sind, so dass sich dessen Auslegung nach den allgemeinen für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen richtet. Maßgebend für die Reichweite einer vertraglichen Unterlassungsverpflichtung ist der wirkliche Wille der Vertragsparteien (§§ 133, 157 BGB), zu dessen Auslegung neben dem Inhalt der Vertragserklärungen auch die beiderseits bekannten Umstände, insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, ihr Zweck, die Wettbewerbsbeziehung zwischen den Vertragsparteien und ihre Interessenlage heranzuziehen sind (vgl. BGH, Urteil vom 18.09.2014 – I ZR 76/13, GRUR 2015, 258 – CT-Paradies; BGH, Urteil vom 17.07.2008 – I ZR 168/05, GRUR 2009, 181 – Kinderwärmekissen; BGH, Urteil vom 25.10.2012 – I ZR 169/10, GRUR 2013, 531 – Einwilligung in Werbeanrufe II; BGH, Urteil vom 17.07.1997 – I ZR 40/95, GRUR 1997, 931 – Sekundenschnell; Kessen in Teplitzky, Wettbewerbliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., 8. Kap. Rn. 13).
Ein unmittelbarer Rückgriff auf die Grundsätze, die für die Auslegung eines in gleicher Weise formulierten Unterlassungstitels gelten, kommt dagegen nicht in Betracht, weil einem Unterlassungsvertrag der Charakter eines vollstreckbaren Titels fehlt (vgl. BGH, GRUR 1997, 931 – Sekundenschnell; Kessen in Teplitzky aaO, Kap. 12 Rn. 13, jeweils mwN).
Der Umstand, dass sich ein Unterlassungsvertrag seinem Wortlaut nach nur auf eine bestimmte Werbung bezieht, bedeutet nicht, dass sich die vertragliche Unterlassungspflicht auf diesen beschränken muss. Zweck eines Unterlassungsvertrages ist es regelmäßig, nach einer Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr durch eine vertragsstrafenbewehrte Unterlassungsverpflichtung auszuräumen und damit die Einleitung oder Fortsetzung eines gerichtlichen Verfahrens entbehrlich zu machen. Die Vermutung der Wiederholungsgefahr gilt jedoch nicht allein für die genau identische Verletzungsform, sondern umfasst auch alle im Kern gleichartigen Verletzungsformen. Der regelmäßig anzunehmende Zweck eines Unterlassungsvertrages spricht deshalb erfahrungsgemäß dafür, dass die Vertragsparteien durch ihn auch im Kern gleichartige Verletzungsformen erfassen wollten. Zwingend ist dies aber nicht. Die Auslegung des Unterlassungsvertrages kann auch ergeben, dass dieser bewusst eng auf die bezeichnete konkrete Verletzungsform bezogen ist (vgl. BGH, GRUR 1997, 931 – Sekundenschnell, Kessen in Teplitzky aaO, Kap. 8 Rn. 16, jeweils mwN). Eine besonders eng am Wortlaut orientierte Auslegung des Unterlassungsversprechens kann geboten sein, wenn im Verhältnis zur Bedeutung der Sache eine besonders hohe Vertragsstrafe vereinbart wurde (vgl. BGH, Urteil vom 13.02.2003 – I ZR 281/01, GRUR 2003, 545 – Hotelfoto). Dies gilt nicht, wenn sich der Versprechende zur Zahlung einer vom Kläger nach billigem Ermessen festzusetzenden Vertragsstrafe verpflichtet hat, die im Streitfall auf ihre Angemessenheit zu überprüfen ist (vgl. BGH, GRUR 2015, 258 – CT-Paradies).
Nach dem Wortlaut der Vereinbarung hat sich die Beklagte verpflichtet, es zu unterlassen, für die oben genannten Arzneimittel (B. Direkt, B. Protect und B. N) ohne gem. § 4 Abs. 3 HWG dem jeweils beworbenen Arzneimittel zugeordnet wiederzugeben, insbesondere so, wie in der Anlage erfolgt.
Der Wortlaut bezieht sich auf die Werbung für eines der genannten Arzneimittel ohne die Pflichtangaben mit entsprechender Zuordnung wiederzugeben. Damit macht bereits der Wortlaut deutlich, dass sich die Unterlassungsverpflichtung der Beklagten nicht auf eine Werbung ohne Pflichtangaben bezog, sondern auf eine solche, bei der die Zuordnung der Pflichtangaben nicht hinreichend erfolgte. Die Tatsache, dass sich die Formulierung „insbesondere“ auf eine Anlage bezog, in der eine Werbung vollständig ohne Pflichtangaben erfolgte, steht dem letztlich nicht entgegen. Denn die Bezugnahme durch die Formulierung „insbesondere“ soll das Charakteristische der Verletzungshandlung beispielhaft hervorheben, diese aber nicht beschränken. Es kommt hinzu, dass der Unterlassungserklärung der Beklagten eine Abmahnung des Klägers vom 05.04.2004 vorausgegangen ist. Der Inhalt der Abmahnung kann für die Auslegung der Unterlassungserklärung – jedenfalls im Rahmen der sonstigen zu berücksichtigenden Umstände – ebenfalls betrachtet werden. In der Abmahnung wies der Kläger auf folgendes hin:
Ferner geben Sie nicht die erforderlichen Pflichtangaben bei der jeweiligen Produktwerbung wieder – wie in § 4 Abs. 3 HWG gefordert in deutlicher Form – sondern geben lediglich am Ende dieser Seite den Hinweis an „Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker.
Vor diesem Hintergrund konnte der Kläger die Unterlassungserklärung der Beklagten allein dahin verstehen, dass diese die abgemahnte Handlung ebenfalls umfassen sollte. Dabei ist – wie dargelegt – auch zu berücksichtigen, dass die Unterlassungserklärung den Sinn hatte, die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Diese bestand indes in Bezug auf eine Werbung, bei der die Pflichtangaben nicht in der Nähe der der Werbung, sondern deutlich unterhalb von dieser positioniert waren.
Die nunmehr vom Kläger beanstandete Handlung fällt unter die Unterlassungsverpflichtung, weil die Beklagte erneut eine Werbung ohne hinreichende Zuordnung der Pflichtangaben nutzte.
Soweit sich die Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht auf Produkte bezog, die Gegenstand der nunmehr angegriffenen Werbung sind, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn Inhalt der Abmahnung und Kern der Verletzungshandlungen war die fehlende Zuordnung zu einem Produkt aus der „B. Familie“. Zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr musste die Beklagte daher eine Unterlassungserklärung abgeben, die sich auch auf den Kernbereich der damaligen Verletzungshandlung bezog. Vor diesem Hintergrund sollte die Unterlassungserklärung auch weitere Produkte der Produktfamilie umfassen.
Soweit die Beklagte beanstandet, das Landgericht habe Vortrag zugrunde gelegt, der erst nach der mündlichen Verhandlung erfolgt sei, kann dem nicht beigetreten werden. Der Kläger hat im Rahmen der Klagebegründung vorgetragen, was Inhalt der Unterlassungsverpflichtung war und diese, wie auch die Abmahnung, mit der Klageschrift vorgelegt.
Die Zuwiderhandlung erfolgte schuldhaft. Das Verschulden wird vermutet (vgl. Schaub in Teplitzky aaO, Kap. 20 Rn. 15, mwN); Anhaltspunkte, die gegen ein Verschulden der Beklagten sprechen würden, sind weder ersichtlich noch vorgetragen.
Die Höhe der Vertragsstrafe, die sich aus der Vereinbarung ergibt, ist nicht zu beanstanden, zumal es sich um eine fest vereinbare Summe und nicht um eine nach billigem Ermessen zu bestimmende Vertragsstrafe handelt.
3. Die Berufung des Klägers hat Erfolg und führt zur Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer weiteren Vertragsstrafe von 5.100 € nebst Zinsen.
Wie unter Ziffer 2 dargelegt ist die Vertragsstrafe durch die beanstandete Verletzungshandlung verwirkt. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Vertragsstrafe auch für zwei Verletzungshandlungen verwirkt. Für mehrere Verletzungshandlungen wird die Vertragsstrafe mehrfach fällig, sofern sie nicht als natürliche Handlungseinheit angesehen werden können (vgl. Schaub in Teplitzky aaO, Kap. 20 Rn. 16). Dabei ist wiederum die Auslegung der Vereinbarung der Vertragsstrafe zu betrachten.
Im Rahmen der Auslegung ist zu berücksichtigen, dass das Sicherungsbedürfnis des Gläubigers mit einfließen kann, der Schuldner aber nicht übermäßig belastet werden soll (vgl. Schaub in Teplitzky aaO, Kap. 20 Rn. 17b). Dies führt im Ausgangspunkt dazu, dass häufig eine einheitliche Handlung anzunehmen ist, wenn dem Schuldner eine Handlung vorgeworfen wird, wie etwa das Einstellen einer Werbung in das Internet. Etwas anderes ist indes dann anzunehmen, wenn die Handlung nach einer Abmahnung andauert. Denn in diesem Fall liegt in der Nichthandlung trotz Kenntnis der Verletzungshandlung ein erneuter Verstoß. Andernfalls wäre die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe nicht geeignet, die Gefahr der Wiederholung dauerhaft auszuräumen. Denn der Schuldner könnte bei einer Dauerhandlung lediglich einmal auf Zahlung der Vertragsstrafe in Anspruch genommen werden, bevor ein erneutes Verfahren erforderlich wäre. Dies entspricht in der Regel nicht dem erkennbaren Willen der Parteien. Anhaltspunkte, dass hier eine andere Auslegung vorzunehmen wäre, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
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OLG Celle: Online-Shop muss nicht über Herstellergarantie informieren mit der nicht geworben wird - zum Rechtsmissbrauch durch Abmahnverein IDO
Geschrieben von Rechtsanwalt Marcus Beckmann am Donnerstag, 21. Mai 2020
OLG Celle
Das OLG Celle hat entschieden, dass ein Online-Shop nicht über eine Herstellergarantie und die dazugehörigen Garantiebedingungen informieren muss, wenn mit der Herstellergarantie nicht geworben wird. Ferner hat sich das Gericht zum Rechtsmissbrauch durch Abmahnungen des Abmahnvereins IDO (IDO - Interessenverband für das Rechts- und Finanzconsulting deutscher Online-Unternehmen e.V. ) geäußert.
"3. Die Klage könnte jedoch als rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 3 UWG anzusehen sein.
Der Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 8 Abs. 3 UWG), der bereits die Zulässigkeit der Unterlassungsklage betrifft (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2001 - I ZR 215/98 - Scanner-Werbung, Rn. 32, juris), könnte durchgreifen.
a) Allerdings ergibt sich ein Rechtsmissbrauch nicht bereits daraus, dass der Kläger offenbar allenfalls in eingeschränktem Umfang Rechtsverletzungen seiner Mitglieder verfolgt.
aa) Einem nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugten Verband ist es grundsätzlich nicht verwehrt, nur gegen bestimmte Verletzer gerichtlich vorzugehen (BGH, Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 148/10- Glücksspielverband, Rn. 19, juris). Es kann jedoch als rechtsmissbräuchlich anzusehen sein, wenn ein Verband gegen außenstehende Dritte vorgeht, den unlauteren Wettbewerb durch gleichartige Verletzungshandlungen der eigenen Mitglieder jedoch planmäßig duldet (aaO, Rn. 22). Es ist eine Frage der Gesamtumstände des Einzelfalls, ob das dauerhaft selektive Vorgehen eines Verbands ausschließlich gegen Nichtmitglieder als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist (aaO, Rn. 23). Dabei lassen sich allerdings bestimmte Fallgruppen bilden. So ist es insbesondere rechtsmissbräuchlich, wenn der Verband mit einem selektiven Vorgehen ausschließlich gegen Nichtmitglieder bezweckt, neue Mitglieder zu werben, denen er nach einem Beitritt Schutz vor Verfolgung verspricht (aaO). Es kann aber grundsätzlich noch nicht als rechtsmissbräuchlich angesehen werden, wenn ein Verband, der die Frage der Wettbewerbswidrigkeit eines bestimmten Verhaltens höchstrichterlich klären lassen will, zunächst gegen einen Dritten und nicht gegen ein eigenes Mitglied gerichtlich vorgeht (BGH, Urteil vom 12. Dezember 1996 - I ZR 7/94 - Lifting-Creme, Rn. 18, juris).
bb) Nach dieser Maßgabe bestehen im Streitfall keine hinreichenden Anhaltspunkte für ein missbräuchliches selektives Vorgehen des Klägers. Insbesondere begründet es nicht den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs, dass der Kläger gegen den Beklagten vorgeht, obwohl auch Mitglieder des Klägers - nach dem Vorbringen des Beklagten - gegen entsprechende Informationspflichten verstoßen. Die Reichweite der Informationspflicht bei Herstellergarantien ist eine bislang höchstgerichtlich nicht geklärte Frage, sodass es dem Kläger unbenommen bleiben muss, zunächst gegen Nicht-Mitglieder vorzugehen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Kläger die Verletzung von Informationspflichten durch seine Mitglieder im Zusammenhang mit einer beworbenen Garantie planmäßig duldet; der vorgetragene Verstoß einzelner Mitglieder genügt insoweit nicht. Auch wenn es dem Senat auf der Grundlage der insoweit rechten vagen Aussage der Zeugin fraglich erscheint, ob der Kläger in nennenswertem Umfang Rechtsverstöße seiner Mitglieder verfolgt, ist für eine planmäßige Duldung von Informationspflichtverletzungen durch die Mitglieder nichts ersichtlich.
b) Für einen Rechtsmissbrauch spricht jedoch, dass der Kläger die Unternehmen, deren Interessen er nach seiner Satzung fördern will, nach Aussage der Zeugin B. „typischerweise“ nur als passive Mitglieder aufnimmt und damit - ohne ersichtlichen sachlichen Grund - gezielt von der Willensbildung des Vereins ausschließt.
Nach § 3 Abs. 3 und 4 der Vereinssatzung (Anlage K 4) sind nur aktive Mitglieder berechtigt, in die Vereinsorgane gewählt zu werden. Nur sie haben ein Stimmrecht in der Mitgliederversammlung, während die passiven Mitglieder nicht stimmberechtigt sind. Nach Aussage der Zeugin B., entscheide der Vorstand, der aus zwei Rechtsanwälten, dem Geschäftsführer eines Inkassounternehmens und seiner - von einem Inkassounternehmen zum Kläger gewechselten - Vorsitzenden bestehe, im Einzelfall darüber, ob aktive Mitglieder aufgenommen werden. Die passiven Mitglieder würden auch nicht zu der Mitgliederversammlung geladen. Weiter hat die Zeugin bekundet, der Kläger habe auch einzelne aktive Mitglieder, sie könne jedoch nicht angeben, wie viele aktive Mitglieder er habe und nach welchen Kriterien aktive Mitglieder vom Vorstand aufgenommen würden. Es erscheint dem Senat wenig glaubhaft, dass die Zeugin - als Geschäftsführerin des Klägers - keine konkreten Angaben zur Zahl der aktiven Mitglieder und den Aufnahmekriterien machen konnte. Ein sachlicher Grund, warum die „Wettbewerbsunternehmen“, deren Interessen der Kläger fördern will, von der Willensbildung des Klägers ausgeschlossen werden, ist nicht ersichtlich. Insgesamt besteht für den Senat der Eindruck, dass der Vorstand den Kläger zu dem Zweck unterhält, durch die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen Einnahmen zu generieren, und die zur Erlangung der Aktivlegitimation und Prozessführungsbefugnis gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG notwendigen Mitglieder gezielt von der Willensbildung ausgeschlossen werden, um diese Einnahmequelle nicht zu gefährden.
c) Die Frage des Rechtsmissbrauchs kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben, weil die Klage jedenfalls unbegründet ist.
Ergibt - wie im Streitfall (siehe unten Ziffer II) - bereits eine Rechtsprüfung, dass ein wettbewerbsrechtlicher Anspruch jedenfalls als unbegründet abzuweisen ist, kann die Zulässigkeitsfrage, ob das Vorgehen des Klägers missbräuchlich ist, aber gleichwohl offenbleiben (BGH, Urteil vom 10. Dezember 1998 - I ZR 141/96 - Vorratslücken, juris, Rn. 13 f.).
II. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, § 3a UWG bzw. § 5a Abs. 2, Abs. 4 UWG i.V.m. § 312d Abs. 1, Art. 246a § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 EGBGB.
Es stellt keine unzulässige geschäftliche Handlung nach § 8 Abs. 1 UWG dar, dass der Beklagte nicht über die von dem Hersteller der Bohrmaschine gewährte Garantie informiert hat.
1. Die in Rede stehenden Informationspflichten, die nach § 312d Abs. 1, Art. 246a EGBGB bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen gelten, gehören gemäß § 5a Abs. 4 zu den wesentlichen Informationen im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG, weil sie die EU-Verbraucherrechterichtlinie (Richtlinie 2011/83/EU) umsetzen (Köhler/Bornkamm/Feddersen/ Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 5a Rn. 5.6). Zugleich handelt es sich um Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 3a UWG (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 3a Rn. 1.295a, 1.314).
Es ist umstritten, ob insoweit ein Anwendungsvorrang des spezielleren Unlauterkeitstatbestands des § 5a Abs. 2, 4 UWG vor dem allgemeinen Rechtsbruchtatbestand des §3a UWG besteht (so die wohl überwiegende Auffassung in der Literatur, vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 3a Rn. 1.19, § 5a Rn. 5.1a und Rn. 5.5; MüKoUWG/Alexander, 3. Aufl. 2020, UWG § 5a Rn. 85 jeweils mwN). Diese Frage kann im Streitfall dahingestellt bleiben, weil jedenfalls keine Informationspflicht des Beklagten in Bezug auf die Herstellergarantie bestand.
2. Der Unternehmer ist nicht verpflichtet, den Verbraucher bei einem Fernabsatzvertrag über eine vom Hersteller des Produktes gewährte Garantie zu informieren, wenn der Unternehmer weder in seinem Angebot noch in sonstiger Weise vor der Abgabe der Erklärung des Verbrauchers eine Herstellergarantie erwähnt hat.
Zu den Informationen, die der Verkäufer dem Verbraucher - vor dessen Vertragserklärung (Art. 246a § 4 EGBGB) - in klarer und verständlicher Weise zur Verfügung zu stellen hat, gehören „gegebenenfalls das Bestehen und die Bedingungen von Kundendienst, Kundendienstleistungen und Garantien“ (Art. 246a § 1 Satz 1 Nr. 9 EGBGB).
Hiernach kann der Verkäufer zwar verpflichtet sein, auch über eine Garantie zu informieren, die nicht er selbst, sondern der Hersteller gewährt (Ziffer II. 2. a) ). Eine Informationspflicht besteht jedoch nur, wenn der Verkäufer sich - durch seine Werbung oder einen sonstigen Hinweis - auf die Herstellergarantie bezogen hat, bevor der Verbraucher seine Vertragserklärung abgibt (Ziffer II. 2. b) ).
a) Die Legaldefinition einer Garantie findet sich in § 443 Abs. 1 BGB. Danach kann nicht nur der Verkäufer, sondern auch ein Hersteller oder ein sonstiger Dritter Garantiegeber sein.
Im Streitfall bestand eine Herstellergarantie im Sinne der Legaldefinition. Hierfür ist unerheblich, ob es sich bei der Veröffentlichung der Herstellerin „Metabo“ bereits um eine Garantierklärung oder nur um „einschlägige Werbung“ handelte (zur für § 479 BGB maßgeblichen Unterscheidung vgl. BGH, Urteil vom 14. April 2011 - I ZR 133/09 - Werbung mit Garantie).
b) Diese Herstellergarantie hat der Beklagte jedoch weder in seinem Angebot noch in sonstiger Weise erwähnt. In diesem Fall besteht keine Informationspflicht in Bezug auf die Herstellergarantie.
Zwar lässt der Wortlaut des Art. 246a § 1 Satz 1 Nr. 9 EGBGB es möglich erscheinen, dass die Informationspflicht des Verkäufers unbeschränkt für jegliche Garantie gilt, die der Hersteller oder ein Dritter für das Produkt gewährt. Nach dem Sinn und Zweck der Regelung sowie ihrem Kontext ist jedoch davon auszugehen, dass die Informationspflicht erst dann besteht, wenn der Verkäufer sich durch seine Werbung oder eine sonstige Erwähnung auf die Herstellergarantie bezogen hat (aA LG Bochum, Urteil vom 27. November 2019 – I-15 O 122/19 –, Rn. 27, juris; offen gelassen durch das OLG Hamm, Urteil vom 26. November 2019 – 4 U 22/19, Rn. 30, juris, wonach eine Informationspflicht jedenfalls dann besteht, wenn das Warenangebot einen Hinweis auf das Bestehen einer Garantie enthält).
aa) Würde eine Informationspflicht des Verkäufers bereits dann angenommen, wenn der Hersteller der Kaufsache im Sinne der Legaldefinition eine Garantie gewährt, müsste der Verkäufer bei jedem verkauften Produkt recherchieren, ob und ggf. zu welchen Konditionen eine Herstellergarantie besteht. Dabei müsste er auch permanent überwachen, ob der Hersteller „einschlägige Werbung“ (§ 443 Abs. 1 BGB) veröffentlicht oder die Garantiebedingungen ändert, und entsprechende Änderungen umgehend in die Verbraucherinformation einarbeiten. Häufig wird der Verkäufer keine direkte Vertragsbeziehung zu dem Hersteller haben, sondern mit ihm nur über eine - mehr oder weniger lange - Lieferkette verbunden sein. In vielen Fällen kommt der Garantievertrag mit dem Hersteller erst durch ein Angebot des Herstellers in Form einer beigelegten Garantiekarte zustande. Wenn der Verkäufer wirklich sichergehen will, welche Garantiebedingungen des Herstellers derzeit gelten, müsste er jede Warenlieferung daraufhin durchsehen, ob und ggf. welche Garantiebedingungen beiliegen. Dies würde einen erheblichen Mehraufwand für den Verkäufer bedeuten, der sich letztlich auch in Preiserhöhungen niederschlagen dürfte, wenn dem Verkäufer insoweit eine Informationspflicht auferlegt würde.
Gleichzeitig geht der Verkäufer ein erhebliches Risiko ein, falls seine Informationen über die Herstellergarantie nicht mehr aktuell sind, wenn der Verbraucher seine Vertragserklärung abgibt. Denn das Bestehen einer Herstellergarantie stellt in der Regel ein Beschaffenheitsmerkmal der Kaufsache nach § 434 Abs. 1 BGB dar, dessen Fehlen - bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen dieser Vorschrift - einen Sachmangel begründet (BGH, Urteil vom 15. Juni 2016 – VIII ZR 134/15, Rn. 14, juris). Wenn der Verkäufer in seinem Angebot - sei es auch nur zur Erfüllung vermeintlicher Informationspflichten - eine Herstellergarantie erwähnt, die tatsächlich nicht (oder nicht mehr) oder nicht in dem genannten Umfang besteht, stellt dies grundsätzlich einen Sachmangel dar (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Satz 3 BGB).
Des Weiteren wäre der Verkäufer auch gezwungen, unklare und missverständliche Garantiebedingungen des Herstellers mitzuteilen, wodurch er sich dem Vorwurf aussetzen würde, sich an einer Irreführung der Verbraucher zu beteiligen.
Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend für Garantien, die von sonstigen Dritten (Importeur, etc.) in Bezug auf die Kaufsache angeboten werden.
Die Frage der Informationspflicht des Verkäufers in Bezug auf eine Herstellergarantie stellt sich im Übrigen in gleicher Weise bei Verbraucherkaufverträgen im stationären Handel. Auch hier ist gemäß § 312a Abs. 2 BGB, Art. 246 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 EGBGB über Garantien zu belehren, wenn es sich nicht lediglich um Geschäfte des täglichen Bedarfs handelt. Im stationären Handel stellt sich erst recht die Frage, wie etwa ein Einzelhändler mit zumutbarem Aufwand über die verschiedenen Herstellergarantiebedingungen für jedes einzelne angebotene Produkt informieren sollte.
bb) Es ist nichts dafür ersichtlich, dass dem Verkäufer derartig umfangreiche und kostentreibende Recherche- und Informationspflichten in Bezug auf eine Herstellergarantie auferlegt werden sollen, die sein Rechtsverhältnis zum Verbraucher in keiner Weise betrifft.
(1) Der Wortlaut der gesetzlichen Regelung lässt sich dahin auslegen, dass über eine Herstellergarantie - ebenso wie über den Kundendienst und Kundendienstleistungen - nur dann zu informieren ist, wenn diese Leistungen Gegenstand des Angebotes des Unternehmers sind („gegebenenfalls“). Hierfür spricht insbesondere auch der sprachliche Kontext im Zusammenhang mit den Kundendienstleistungen. Es liegt auf der Hand, dass über Kundendienstleitungen nur zu informieren ist, wenn sie Gegenstand des Vertrages werden sollen oder jedenfalls von dem Verkäufer bei Vertragsschluss als kostenpflichtige Zusatzleistungen angeboten werden. Gleiches muss dann auch für Garantien gelten (dahingehend auch BeckOK BGB/Martens, 52. Ed. 1.11.2019, EGBGB Art. 246 Rn. 21; Koch in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 312a BGB, Rn. 14; Staudinger/Thüsing (2019) BGB § 312a, Rn. 30).
(2) Diese Auslegung der gesetzlichen Reglung ist auch sachgerecht. Es muss dem Verkäufer unbenommen bleiben, im Rahmen seiner Vertragsfreiheit die Kaufsache ohne Hinweis auf eine bestehende Herstellergarantie anzubieten. Der Verbraucherschutz gebietet in diesem Fall keine Information des Käufers durch den Verkäufer. Der Verbraucher kann sich dann darauf einstellen, dass im Zweifel keine Herstellergarantie besteht. Legt er auf eine Herstellergarantie Wert, kann er bei dem Verkäufer nachfragen und - bei einer erfolglosen Nachfrage - von dem
Kauf absehen. Schließt der Verbraucher gleichwohl einen Kaufvertrag, erleidet er keinen Nachteil, wenn ihm der Hersteller trotzdem eine Garantie gewährt, obwohl er hierüber vom Verkäufer nicht informiert worden ist.
Hingegen erschiene es verfehlt, dem Verkäufer Informationspflichten in Bezug auf Rechtsverhältnisse aufzuerlegen, an denen er in keiner Weise beteiligt ist.
(3) Auch aus den Gesetzgebungsmaterialien ergibt sich nicht, dass sich die Informationspflicht des Verkäufers auch auf Herstellergarantien erstrecken sollte, die der Verkäufer vor der Vertragserklärung des Verbrauchers nicht erwähnt hat.
Die maßgeblichen gesetzlichen Regelungen beruhen auf dem Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom 20. September 2013, mit dem die Verbraucherrechterichtlinie der EU (Richtlinie 2011/83/EU) umgesetzt wurde. In dem Gesetzentwurf wird lediglich von einmaligen Umstellungskosten für die Wirtschaft ausgegangen (Drucksache 17/12637, Seiten 37, 40 f.). Weiter heißt es: „Jährlicher Erfüllungsaufwand und Bürokratiekosten aus Informationspflichten fallen durch die neuen rechtlichen Regelungen nicht an“ (Seite 37).
Damit wäre es nicht zu vereinbaren, wenn Verkäufer auch dann über Herstellergarantien informieren müssten, wenn sie diese nicht für ihre Werbung verwenden oder in sonstiger Weise erwähnen. Denn mit einer solch weitreichenden Informationspflicht wäre - wie vorstehend unter Ziffer II. 2. b) aa) dargestellt - ein ganz erheblicher jährlicher Erfüllungsaufwand verbunden.
(4) Ein anderes Verständnis der gesetzlichen Regelung ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt der richtlinienkonformen Auslegung geboten.
Wie ausgeführt, setzen die - insoweit im Wesentlichen gleich lautenden - gesetzlichen Regelungen die Verbraucherrechterichtlinie (Richtlinie 2011/83/EU) um. Auch aus der Richtlinie ergibt sich nicht, dass der Verkäufer über eine von ihm gar nicht erwähnte Herstellergarantie informieren soll.
Gemäß Art. 6 Abs. 1 m) der Richtlinie müssen die Informationen „gegebenenfalls den Hinweis auf das Bestehen und die Bedingungen von Kundendienst, Kundendienstleistungen und gewerblichen Garantien“ enthalten. Gemäß Art. 2 Nr. 14 der Verbraucherrechterichtlinie ist „gewerbliche Garantie“ „jede dem Verbraucher gegenüber zusätzlich zur gesetzlichen Gewährleistung eingegangene Verpflichtung des Unternehmers oder eines Herstellers (Garantiegebers), den Kaufpreis zu erstatten oder die Waren auszutauschen oder nachzubessern oder Dienstleistungen für sie zu erbringen, falls sie nicht diejenigen Eigenschaften aufweisen oder andere als die Mängelfreiheit betreffende Anforderungen nicht erfüllen, die in der Garantieerklärung oder der einschlägigen Werbung, wie sie bei oder vor dem Abschluss des Vertrags verfügbar war, beschrieben sind“.
Auch die Richtlinie lässt sich - unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen - dahin auslegen, dass über eine Herstellergarantie nur dann zu informieren ist, wenn der Verkäufer sich durch Werbung oder einen sonstigen Hinweis auf sie bezogen hat."
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Abmahnungen durch Rechtsanwalt Gereon Sandhage für diverse Mandanten - Abmahnung - richtig reagieren
Geschrieben von Rechtsanwalt Marcus Beckmann am Montag, 24. Februar 2020
Ein Dauerbrenner in unserer Kanzlei sind Abmahnungen durch Rechtsanwalt Gereon Sandhage, der für diverse Mandanten abmahnt. Abgemahnt werden die üblichen Abmahnklassiker im Wettbewerbsrecht und auch DSGVO-Verstöße.
Die Abmahnungen sind auf jeden Fall ernst zu nehmen. Dabei ist es wichtig, richtig auf die Abmahnung zu reagieren. Eine vorschnell abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung kann später hohe Vertragsstrafen zur Folge haben.
Wie immer gilt: Ruhe bewahren und fundierten juristischen Rat einholen !
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BGH: Rechtsmissbrauch wenn Markeninhaber Marken ohne ernsthaften Nutzungswillen hortet um Dritte auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch zu nehmen - Da Vinci
BGB 242
Der BGH hat entschieden, dass es rechssmissbräuchlich ist bzw den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) widerspricht, wenn ein Markeninhaber Marken ohne ernsthaften Nutzungswillen hortet, um Dritte auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch zu nehmen. Die Geltendmachung von Vertragsstrafeansprüchen ist treuwidrig.
Den Grundsätzen von Treu und Glauben kann es widersprechen, wenn der Inhaber eines Kennzeichenrechts sich bei der Geltendmachung von Vertragsstrafenansprüchen auf eine nur formale Rechtsstellung beruft. Von einer missbräuchlichen Ausnutzung einer formalen Rechtsstellung ist auszugehen, wenn ein Markeninhaber (1) eine Vielzahl von Marken für unterschiedliche Waren oder Dienstleistungen anmeldet, (2) hinsichtlich der in Rede stehenden Marken keinen ernsthaften Benutzungswillen hat - vor allem zur Benutzung in einem eigenen Geschäftsbetrieb oder für dritte Unternehmen aufgrund eines bestehenden oder potentiellen konkreten Beratungskonzepts - und (3) die Marken im Wesentlichen zu dem Zweck gehortet werden, Dritte, die identische oder ähnliche Bezeichnungen verwenden, mit Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen zu überziehen (Fortführung von BGH, Urteil vom 23. November 2000 - I ZR 93/98, GRUR 2001, 242, 244 - Classe E).
BGH, Urteil vom 23. Oktober 2019 - I ZR 46/19 - OLG Düsseldorf - LG Düsseldorf
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