Überprüfung des Durchsuchungsbeschlusses
Die Anordnung der Durchsuchung sollte auf folgende Punkte hin überprüft werden:
Ist der Beschluss nicht älter als 6 Monate (BVerfGE 96, 44)?
Sind im Beschluss Tatverdacht, Tatzeiträume und aufzufindende Gegenstände konkret bezeichnet?
Bei einer Durchsuchung nach § 103 StPO: Sind die Verdachtsgründe benannt, warum sich die aufzufindenden Gegenstände beim Dritten befinden sollen?
Fehlt es hieran, so ist der Beschluss unwirksam. Der Rechtsanwalt sollte in diesem Fall der Durchsuchungsmaßnahme widersprechen und den Widerspruch protokollieren lassen.
Fehlt ein richterlicher Durchsuchungsbeschluss, so ist eine Durchsuchung nur bei Gefahr im Verzug zulässig. Der Begriff der "Gefahr im Verzug" ist eng auszulegen. Es bedarf einer Begründung durch Tatsachen. Das Bundesverfassungsgericht verlangt zur gerichtlichen Nachprüfung eine Darlegung des gesamten Vorgangs in der Ermittlungsakte (vgl. BVerfG, StV 2001, 207). Der Rechtsanwalt sollte deshalb verlangen, dass ihm die konkreten Gründe der Durchsuchung sowie der besonderen Eilbedürftigkeit genannt werden. Werden keine oder aus Sicht des Anwaltes unzureichende Gründe vorgebracht, so sollte einer Durchsuchung aufgrund Gefahr im Verzug widersprochen werden. Die Aufforderung zur Benennung der Begründung sowie die gegebene Antwort sollten im Protokoll festgehalten werden.
Sicherstellung von Daten und Datenträgern
Die Beschlagnahme des Datenbestands bekommt immer größere praktische Relevanz. Der Eingriff ist an Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG zu messen. Grundsätzlich ist zwar die Sicherstellung und Beschlagnahme von Datenträgern und von hierauf gespeicherten Daten möglich. Bei der Sicherstellung des Datenträgers und aller darauf vorhandenen Daten kommt aber dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine besondere Bedeutung zu.
Dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz muss bei der Durchsuchung, Sicherstellung und Beschlagnahme von Datenträgern und den darauf vorhandenen Daten in vielfältiger Weise Rechnung getragen werden (BVerfG NJW 2005, 1917).
Wenn auf den von der Maßnahme betroffenen Datenträgern neben unverfänglichem Material auch potentiell Beweiserhebliches enthalten ist, ist zu prüfen, ob eine Sicherstellung des Datenträgers und aller darauf vorhandenen Daten wirklich erforderlich ist. Der dauerhafte Zugriff auf den gesamten Datenbestand ist dann nicht erforderlich, wenn die Sicherstellung allein der beweiserheblichen Daten auf eine andere, die Betroffenen weniger belastende Weise ebenso gut erreicht werden kann. Die Gewinnung überschießender und vertraulicher, für das Verfahren aber bedeutungsloser Informationen muss im Rahmen des Vertretbaren vermieden werden.
Soweit eine Unterscheidung der Daten nach ihrer potentiellen Verfahrenserheblichkeit vorgenommen werden kann, ist die Möglichkeit einer Trennung der potentiell erheblichen von den restlichen Daten zu prüfen. In Betracht kommt hierbei das Erstellen einer Teilkopie hinsichtlich der verfahrenserheblichen Daten.
Je nach den Umständen des Einzelfalls können für die Begrenzung des Zugriffs unterschiedliche, miteinander kombinierbare Möglichkeiten der materiellen Datenzuordnung in Betracht gezogen werden. Sie müssen, bevor eine endgültige Beschlagnahme sämtlicher Daten erwogen wird, ausgeschöpft werden. Bei der gemeinsamen Nutzung einer EDV-Anlage durch mehrere Sozien kann sich eine für einen geordneten Geschäftsgang erforderliche, unter Umständen mittels einer Zugriffsbeschränkung gesicherte Datenstruktur an den Berufsträgern orientieren. In Betracht kommt beispielsweise auch eine themen-, zeit-, mandanten- oder mandatsbezogene Ordnung der Datenablage. Eine Zuordnung der Daten nach ihrer Verfahrensrelevanz kann unter Umständen auch mit Hilfe geeigneter Suchbegriffe oder Suchprogramme gelingen.
Wenn den Strafverfolgungsbehörden im Verfahren der Durchsicht unter zumutbaren Bedingungen eine materielle Zuordnung der verfahrenserheblichen Daten einerseits oder eine Löschung der verfahrensunerheblichen Daten beziehungsweise deren Rückgabe an den Berechtigten andererseits nicht möglich ist, steht der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zwar unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit der Maßnahme einer Beschlagnahme des gesamten Datenbestands nicht entgegen, es muss dann aber im jeweiligen Einzelfall geprüft werden, ob der umfassende Datenzugriff dem Übermaßverbot Rechnung trägt.
Die Frage von Zufallsfunden ist offen, das Bundesverfassungsgericht zieht insoweit ein ergänzendes Beweisverwertungsverbot in Betracht, das den Schutz gem. Art. 2 I i.V. mit Art. 1 I GG effektiv machen und dem verfassungsrechtlich geschützten Vertrauensverhältnis zum Rechtsberater dienen soll (vgl. BVerfG NJW 2005,1917,1923).
Besonderheiten ergeben sich bei der Beschlagnahme von E-Mails. Hier sind drei Phasen zu unterscheiden:
1. Phase: Absenden der Nachricht bis zum Ankommen auf dem Speicher des Providers
2. Phase: Ruhen der Nachricht auf dem Speicher des Providers
3. Phase: Abrufen der Nachricht durch den Empfänger
Für die Phase 1 und 3 gelten unstreitig die engeren Voraussetzungen des Straftatenkataloges des § 100a StPO und dessen gesteigerte Verhältnismäßigkeitsanforderung. Hinsichtlich Phase 2 war die Eingriffsgrundlage lange umstritten und wurde durch Beschluss des Bundesverfassungsgerichtes zu Gunsten der §§ 94 ff. StPO geklärt. (Beschluss des BVerfG vom 16.6.2009, 2BvR 902/06)
Das Bundesverfassungsgericht hat allerdings klargestellt, dass die Daten dem Fernmeldegeheimnis des Art. 10 GG unterfallen und diesem Umstand Rechnung getragen werden muss.
Der BGH hat entschieden, dass die Anordnung der Beschlagnahme des gesamten E-Mail Bestandes auf dem Mailserver des Providers gegen das Übermaßverbot verstößt. (BGH NJW 2010, 1297) Auch gilt hier das Beschlagnahmeverbot des § 97 StPO. (BGH aaO)
Sicherstellungsverzeichnis
Die beschlagnahmten Unterlagen und Gegenstände müssen im Sicherstellungsverzeichnis genau aufgelistet werden. Der Rechtsanwalt muss jede einzelne Position auf ihre Richtigkeit hin überprüfen, und feststellen, ob alle beschlagnahmten Gegenstände mit laufender Nummer aufgelistet wurden. Bei Unterlagen, die zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes unbedingt erforderlich sind, sollte der Anwalt auf das Anfertigen von Kopien bestehen, soweit dies den Ablauf der Durchsuchung nicht behindert. Andernfalls muss dies später nachgeholt werden. Der Rechtsanwalt muss deshalb darauf achten, dass er lesbare Durchschriften des Sicherstellungsverzeichnisses hat.
Abschluss der Durchsuchung
Der Rechtsanwalt hat vor der Unterzeichnung des Protokolls darauf zu achten, dass sämtliche seiner Einwände festgehalten wurden und insbesondere vermerkt wurde, dass er mit der Sicherstellung nicht einverstanden war und die Unterlagen beschlagnahmt wurden. Für diese Erklärung werden in der Regel Textbausteine angekreuzt; diese sollte man in Ruhe durchlesen.
Der Rechtsanwalt sollte sich eine Visitenkarte oder den Namen sowie die Telefonnummer des verantwortlichen Beamten geben lassen.
Der Rechtsanwalt sollte Handlungen vermeiden, die den Eindruck erwecken, er würde zugunsten seines Mandanten den Durchsuchungszweck beeinträchtigen. Der Mandant darf und muss aber über die Durchsuchungsmaßnahme informiert werden, da der Anwalt aufgrund seines Mandatsverhältnisses hierzu verpflichtet ist.
Prof. Dr. Eckhart Müller, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Strafrecht